30. Podle čl. 1 odst. 1Ústavy je Česká republika svrchovaný, jednotný a demokratický právní stát založený na úctě k právům a svobodám člověka a občana. Současně platí (čl. 2 odst. 3Ústavy a čl. 2 odst. 2Listiny), že státní moc slouží všem občanům a lze ji uplatňovat jen v případech, v mezích a způsoby, které stanoví zákon. Podle čl. 11 odst. 5Listiny lze daně a poplatky ukládat jen na základě zákona.
31. Z právě uvedeného ústavního principu právního státu přímo vyplývají požadavky předvídatelnosti a bezrozpornosti práva a zákaz libovůle; současně platí zásada primátu jednotlivce před státem, kdy stát slouží všem občanům, a nikoliv občané státu. Požadavek jednoznačnosti zákona a jeho vnitřního souladu platí o to více v případě, kdy zákon stanoví poplatkovou povinnost (čl. 11 odst. 5Listiny), jak je tomu v nyní přezkoumávané věci. Z čl. 4 odst. 1Listiny se totiž podává, že povinnosti mohou být ukládány toliko na základě zákona a v jeho mezích a jen při zachování základních práv a svobod. Tato poplatková povinnost proto musí být zákonem stanovena zcela jednoznačně, srozumitelně, konzistentně a předvídatelně.
32. Jak bude však vyloženo dále, v konfrontaci právě s těmito ústavními principy napadené zákonné ustanovení neobstojí.
33. Podle ustanovení § 249 zákona o zadávání veřejných zakázek platí, že „[ř]ízení o přezkoumání úkonů zadavatele se zahajuje na písemný návrh stěžovatele ... nebo z moci úřední“. Pokud proto ÚOHS získá důvodné podezření, že ze strany zadavatele došlo k porušení zákona, je povinen zahájit správní řízení. Zákon pak v souladu se smyslem zásady oficiality blíže neupravuje zdroje, ze kterých je ÚOHS oprávněn informace o pochybení zadavatele získat. Půjde tak především o informace získané v rámci kontrolní činnosti vykonávané samotným ÚOHS, příp. na základě podnětu od jakékoliv fyzické nebo právnické osoby, popř. i jiného správního orgánu (např. Policie České republiky), ale také z dalších zdrojů (typicky z médií, z návrhu, jenž nesplňuje zákonem požadované náležitosti, apod.).
34. S ohledem na presumpci racionality zákonodárce se nabízí rovněž srovnání s ustanovením § 42správního řádu, podle něhož platí: „Správní orgán je povinen přijímat podněty, aby bylo zahájeno řízení z moci úřední. Pokud o to ten, kdo podal podnět, požádá, je správní orgán povinen sdělit mu ve lhůtě 30 dnů ode dne, kdy podnět obdržel, že řízení zahájil, nebo že neshledal důvody k zahájení řízení z moci úřední, popřípadě že podnět postoupil příslušnému správnímu orgánu. Sdělení správní orgán nezasílá, postupuje-li vůči tomu, kdo podal podnět, podle § 46 odst. 1 nebo § 47 odst. 1.“ Toto ustanovení totiž obsahuje obecnou úpravu zahajování řízení z moci úřední správním orgánem, která je ovšem ve srovnání s citovaným § 249 zákona o zadávání veřejných zakázek podrobnější a konkrétnější. Pokud by proto zákonodárce do zákona o zadávání veřejných zakázek nezačlenil nyní napadené ustanovení § 259, bylo by namístě postupovat právě podle § 42správního řádu.
35. Ústavní soud měl možnost se k obdobné problematice v minulosti již částečně vyjádřit, když při přezkumu tzv. jiného zásahu orgánu veřejné moci ve smyslu § 72 odst. 1 písm. a)zákona o Ústavním soudu (tzn. postupu úřadu při přezkoumávání souladu zakázky se zákonem) uvedl, že nemůže záležet na libovůli správního orgánu, zda řízení (které lze zahájit pouze z jeho vlastního podnětu) zahájí či nikoliv, neboť jeho činnost je ovládána též principem oficiality, podle kterého má tento orgán právo i povinnost řízení zahájit, jakmile nastane skutečnost předvídaná zákonem, a bez ohledu na to, jak tuto skutečnost zjistil. Na druhou stranu však neexistuje žádné ústavně zaručené základní subjektivní právo, aby vůči jinému bylo zahájeno řízení, v rámci něhož by byl za tvrzené porušení předpisů stíhán [srov. k tomu usnesení sp. zn. II. ÚS 586/02 ze dne 8. 10. 2002 (U 34/28 SbNU 433)].
36. V usnesení sp. zn. II. ÚS 2990/13 ze dne 23. 10. 2013 Ústavní soud vyložil ustanovení § 42správního řádu tak, že podnět tam zakotvený je nutno chápat „jen“ jako podnět pro další činnost (opět tedy podle Ústavního soudu neexistuje právo stěžovatelů na to, aby jiná osoba byla stíhána za správní delikt). Na druhou stranu je však správní řízení ovládáno zásadou oficiality i legality, podle níž je orgán povinen stíhat všechny delikty, o nichž se dozví. Jinými slovy, neexistuje právo na vyhovění podnětu a tomu odpovídající povinnost správního orgánu řízení zahájit. Možnost zahájit správní řízení z moci úřední (byť na základě vnějšího podnětu ve smyslu § 42správního řádu) slouží totiž primárně k tomu, aby ve veřejném zájmu byla určitá otázka správním orgánem autoritativně vyřešena, a nikoliv k realizaci individuálních subjektivních práv fyzických a právnických osob (srov. k tomu též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 5. 2010 sp. zn. 5 Ans 5/2009; veškerá judikatura tohoto soudu je dostupná na www.nssoud.cz).
37. Judikatura nicméně na druhou stranu rovněž připouští, že úkony, resp. postupy při šetření podnětů k zahájení řízení podle § 42správního řádu a sdělení výsledku takového šetření mohou představovat nezákonný zásah ve smyslu § 82s. ř. s., je-li jím zasaženo do práv oznamovatele (srov. k tomu rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 12. 2016 sp. zn. 2 As 225/2016). Obsahuje-li totiž podnět tvrzení, z něhož podatel (navrhovatel) dovozuje, že je namístě správní řízení zahájit, je nezbytné, aby se správní orgán ve sdělení podateli, že správní řízení zahajovat nebude, alespoň stručně věcně vypořádal s důvody, proč se tak rozhodl, a to s ohledem na princip dobré správy (srov. k tomu rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 29. 6. 2017 sp. zn. 31 A 81/2014).
38. Nyní napadené zákonné ustanovení stanoví poplatek za podání podnětu k zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z moci úřední (odst. 1). Zákonodárce zaplacením tohoto poplatku podmínil vyřízení podnětu (odst. 4). Tímto vyřízením přirozeně nelze rozumět pouhé sdělení, jímž ÚOHS podle ustanovení § 42správního řádu sdělí tomu, kdo podnět podal, zda bylo podle § 249 zákona o zadávání veřejných zakázek zahájeno řízení z moci úřední, nebo nikoliv. Toto sdělení je pouhou informací o způsobu vyřízení podnětu. Místo toho je podstatou vyřízení podnětu seznámení se s jeho obsahem a s tím spojené apriorní posouzení jeho důvodnosti, které nezřídka nebude možné bez toho, aby si Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 258 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek nevyžádal příslušnou dokumentaci. Jestliže tedy § 259 odst. 4 zákona o zadávání veřejných zakázek stanoví, že se podnět v případě nezaplacení poplatku nevyřizuje, znamená to, že ÚOHS se jím pro účely případného zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z moci úřední vůbec nemá zabývat. Ten, kdo podá podnět, si zároveň má být vědom, že v důsledku nezaplacení poplatku nedojde k vyřízení podnětu, což mu dále s ohledem na to, že jde o následek vyplývající přímo ze zákona, nebude oznamováno.
39. V kontextu daného poplatku z hlediska čl. 11 odst. 5Listiny Ústavní soud také připomíná, jaký je obvyklý smysl poplatků stanovených zákonem. Poplatky lze totiž obecně vymezit jako jeden z veřejnoprávních příjmů, které veřejnoprávní subjekty ukládají jednotlivcům takovým způsobem, aby se jimi alespoň částečně kryly náklady spojené s činnostmi vyvolanými činností těchto jednotlivců. Jak výstižně vyložil K. Engliš (Finanční věda, Fr. Borový v Brně, 1929, s. 74 a násl.), poplatky i daně jsou autoritativně stanovené příspěvky podřízených hospodářství, „avšak daně pouze se zřetelem k únosnosti, poplatky též se zřetelem k individuálnímu prospěchu“. Proto také „vrchní účel poplatků není nikdy výnos“. Podobně M. Bakeš konstatuje (BAKEŠ, M. a kol. Finanční právo. 3. vyd., C. H. Beck, 2003, s. 87), že „zatímco daně jsou většinou platby neekvivalentní, za které není poskytována přímá protihodnota, a zároveň platby, které mívají spíše periodický charakter, jsou poplatky většinou vybírány jednorázově, a to v souvislosti s nějakým protiplněním ze strany státu či jeho orgánů, kraje, obce apod. Mají tedy většinou povahu určitého ekvivalentu za poskytnutí služby, vydání povolení, rozhodnutí soudu apod.“.
40. Argumentace navrhovatelů napadené zákonné úpravy se tedy zcela míjí s obvyklou funkcí poplatků, jelikož tomu, kdo podá podnět a poplatek za něj zaplatí, neposkytuje vůbec žádnou ekvivalenci. Tato ekvivalence je totiž dána tehdy, je-li zaplacením poplatku podmíněno zahájení právního řízení (správní, soudní), v jehož rámci se rozhoduje o právech a povinnostech jeho účastníků, případně se jedná o jinou formu kompenzace plátce poplatku (poplatek za odpady, za psy apod.). V nyní projednávané věci se však zaplacením poplatku žádné řízení nezahajuje, a lze mu proto přiznat pouze určitou funkci regulatorní. V daném případě se totiž nejedná o obvyklý správní (či soudní) poplatek, který by souvisel s „jinou“ právní ochranou v intencích čl. 36 odst. 1Listiny, nýbrž o záležitosti veřejného či obecného zájmu (v dřívější terminologii - denunciace).
41. Účelem takto vymezené poplatkové povinnosti má být zřejmě (jak se podává zejména ze shora citovaného vyjádření vlády) zamezení podávání zjevně bezdůvodných či kverulantských podání, a tím snížení celkové zátěže ÚOHS spojené s vyřizováním takovýchto podnětů. Ten, kdo chce podnět podat, by měl proto s ohledem na poplatek zvážit, zda má tento podnět skutečně šanci vyústit do zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z moci úřední.
42. V této souvislosti však Ústavní soud nepřehlédl ani poznámku Veřejné ochránkyně práv obsaženou v jejím vyjádření. Ochránkyně s odkazem na jí prováděná šetření (resp. na šetření jejího zástupce) totiž uvedla, že v roce 2017 úřad nerealizoval žádnou kontrolu v oblasti veřejných zakázek, v roce 2018 (myšleno patrně ke dni podání vyjádření Ústavnímu soudu) započal kontrol pouze pět, a to až po zahájení šetření ze strany Veřejné ochránkyně práv. Jak bylo přitom poznamenáno shora (což uvádí sám úřad ve výroční zprávě), počet jím prošetřených podnětů po zavedení poplatků výrazně klesl z počtu 1 305 podnětů v roce 2016 na 93 podnětů v roce 2017. Bez ohledu na frekvenci samostatné kontrolní činnosti ze strany úřadů je pak možno podle Ústavního soudu konstatovat, že podněty jsou nenahraditelným informačním zdrojem pro činnost úřadu, neboť ani jeho sebelepší kontrolní činnost nemůže zdaleka nahradit zájem subjektů stojících mimo Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. V daném informačním rámci ovšem nic podle Ústavního soudu nenasvědčuje tomu, že by zavedení poplatku vytvářelo úřadu prostor pro lepší prověřování skutečně důvodných podnětů; ostatně sám úřad se vyjadřoval k řízení o ústavní stížnosti pod sp. zn. II. ÚS 3621/17, přičemž ke svému vyjádření připojil předmětný pozměňovací návrh (resp. sněmovní tisk i s jeho odůvodněním), k naplnění tam uváděných důvodů, jimiž byla nutnost změny původního návrhu zákona vysvětlována, se však důsledněji - i s využitím eventuální praktické reflexe - nevrátil.
43. Podle Ústavního soudu tedy posuzovaná právní úprava nevytváří prostor pro efektivnější řešení skutečně důvodných podnětů ze strany úřadu a ani nedokáže smysluplným způsobem ochránit práva a svobody samotných zadavatelů, takže shora zmíněná případná regulatorní funkce tohoto poplatku nebyla naplněna. Nadto se v odborné literatuře upozorňuje (srov. k tomu HARNACH, J. Poplatek za podnět - kaňka na novém ZZVZ. Veřejné zakázky, 2016, č. 4, s. 43-44), že prošetřování podnětu ze strany úřadu zadavatele nijak nelimituje v zadávacím řízení, v němž může bez ohledu na prošetřování pokračovat a dosáhnout i uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem. Je tomu tak díky pokračující elektronizaci veřejných zakázek, kdy zadavatel přes probíhající šetření disponuje všemi podklady. Rovněž na argument zátěže úřadu nedůvodnými podněty je nutno nahlížet kromě teoretického pohledu i poněkud prakticky. Počet pracovníků úřadu byl dimenzován na vysoký počet přezkumné činnosti podle předchozí zákonné úpravy. V mezidobí však došlo k řadě legislativních změn, čímž se přezkumná agenda úřadu redukovala (srov. k tomu v podrobnostech právě článek J. Harnacha).
44. Z ustanovení § 259 odst. 7ZZVZ rovněž vyplývá, že na předmětný poplatek se nevztahuje zákon č. 634/2004 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon o správních poplatcích“). To ovšem mimo jiné znamená, že od tohoto poplatku nejsou podle § 8 zákona o správních poplatcích osvobozeny ani státní orgány, územně samosprávné celky atp. Jistě přitom nelze tvrdit - nahlíženo odůvodněním pozměňovacího návrhu - že by právě tyto subjekty chtěly nedůvodně zatěžovat úřad nebo samotné zadavatele zakázek. Právě i v tomto dílčím aspektu nyní projednávané věci se tak naplno vyjevuje absurdita napadeného zákonného ustanovení a absence shora zmíněné regulatorní funkce tohoto poplatku, který musí platit i státní orgány, přičemž není ani zřejmé, čí je to příjem a na co má být použit jeho výtěžek.
45. Klíčovým problémem napadeného zákonného ustanovení (odst. 4) je následek nezaplacení poplatku z hlediska povinnosti ÚOHS zahájit řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zmoci úřední podle § 249 zákona o zadávání veřejných zakázek. Zákon totiž na jedné straně předpokládá, že ÚOHS bude zkoumat všechny rozhodné okolnosti, jež by mohly odůvodňovat zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z moci úřední, na straně druhé však vylučuje, aby se za tímto účelem zabýval těmi podněty, u nichž nedošlo k zaplacení poplatku. Mezi oběma zákonnými povinnostmi úřadu tak vzniká značný rozpor, a napadené zákonné ustanovení proto odporuje shora uvedenému požadavku předvídatelnosti a bezrozpornosti zákona jakožto základnímu předpokladu právního státu, stejně jako požadavku dobré správy, založené na vstřícném přístupu a komunikaci správních úřadů s občany.
46. ÚOHS se přitom musí vždy seznámit s obsahem podnětu, a to již jen z toho důvodu, aby zhodnotil, zda jde či nejde o podnět, u něhož mohl být zaplacen poplatek. Pokud však podle § 259 odst. 4 zákona o zadávání veřejných zakázek nemá podnět vyřizovat, pak se pro účely posouzení důvodnosti zahájení řízení z moci úřední již nesmí zabývat skutečnostmi v něm uvedenými. Ve své podstatě tak má Úřad selektovat skutečnosti, k nimž při zahájení řízení z moci úřední přihlédne nebo nepřihlédne, a to podle toho, zda se je dověděl z podnětu, u něhož nebyl zaplacen poplatek, nebo jiným způsobem. I kdyby se tedy Úřad fakticky seznámil s obsahem takovéhoto podnětu a ten se mu jevil významným, toto ustanovení mu brání v tom, aby jej vyřídil, tedy dále se jím zabýval a za tímto účelem si například vyžádal příslušnou dokumentaci. Takto ovšem vyvolává napadené zákonné ustanovení značně absurdní situaci, vedoucí až k možnému zneužití tohoto institutu v případě podání podnětu a nezaplacení příslušného poplatku. Zkráceně vyjádřeno: zaplacením poplatku je podmíněn postup správního úřadu v případě, kdy je tento povinen zahájit řízení z úřední povinnosti. Zákonodárce tak zpoplatnil podání podnětu i v situaci, kdy je stát povinen konat ex officio, tzn. vykonávat jednu ze svých zákonem stanovených činností (čl. 2 odst. 3Ústavy a čl. 2 odst. 2Listiny).
47. Ustanovení § 259 odst. 4 zákona o zadávání veřejných zakázek tak sice konkretizuje ustanovení § 249 zákona o zadávání veřejných zakázek a navazuje na ně (ve vztahu k zahajování řízení z moci úřední), současně se s ním však dostává do vnitřního obsahového rozporu. Ve výsledku to totiž znamená, že se v případě nezaplacení poplatku neuplatní povinnost k zahájení řízení zmoci úřední, resp. k jeho zahájení může dojít jen za předpokladu, že by takovýto podnět byl podán znovu a řádně (třeba i stejnou osobou) nebo že by předmětné skutečnosti zjistil ÚOHS jinak při své úřední činnosti. Rozlišování skutečností, k nimž ÚOHS může přihlédnout podle způsobu, jakým byly získány, by ovšem bylo velmi problematické, snadno ovlivnitelné a jen těžko ověřitelné. ÚOHS by si způsob k tomu, aby se zabýval skutečnostmi uvedenými v podnětu, za jehož podání nebyl zaplacen poplatek, pravděpodobně mohl nějakým způsobem najít. Z podstaty jeho dozorových oprávnění, především možnosti zahájit řízení o přezkoumání úkonů z moci úřední podle § 249 zákona o zadávání veřejných zakázek, se totiž může zabývat jakýmkoliv zadávacím řízení i bez podnětu. Vláda ve svém vyjádření dokonce připouští, že se má úřad v rámci své dozorové a kontrolní činnosti zabývat i obsahem podnětů, které nevyřizuje, což by však zcela popřelo smysl povinnosti podnět nevyřizovat, jak výslovně plyne z napadeného zákonného ustanovení.
48. Takto nejednoznačné, nepředvídatelné a ve vztahu k jiným zákonným ustanovením vnitřně rozporné vymezení povinností ÚOHS nicméně vede k tomu, že úřad bude buď vyřizovat všechny podněty, v důsledku čehož ovšem nebude respektovat § 259 odst. 4 zákona o zadávání veřejných zakázek; anebo si bude podněty, jimiž se bude zabývat navzdory nezaplacení poplatku, fakticky sám vybírat. Takovýto „nejednoznačný“ závěr, ústící v možnou libovůli správního úřadu, je ovšem v podmínkách právního státu nepřijatelný a koliduje s čl. 11 odst. 5Listiny, jelikož při zákonem stanoveném poplatku musí být zcela jednoznačně seznatelné, jaký je jeho smysl a co bude následovat po jeho uhrazení.