Zastávám názor, že Ústavní soud měl návrhu vyhovět, napadené ustanovení § 42 odst. 1 zákona č. 148/1998 Sb., ve znění pozdějších předpisů, zrušit a odložit odklad vykonatelnosti tohoto nálezu na přiměřenou dobu tak, aby měl zákonodárce možnost přijmout takovou právní úpravu, která by proporcionálním způsobem sice garantovala ústavní právo na obhajobu, leč reflektovala by i veřejný zájem na ochraně utajovaných skutečností.
Po věcné stránce lze uvedený názor odůvodnit následovně:
A) Právo na obhajobu je považováno za základní právo jedince, které je upraveno ve všech základních mezinárodních dokumentech zabývajících se základními lidskými právy a svobodami.
Mezinárodní pakt o občanských a politických právech upravuje v čl. 14 odst. 3 písm. d) právo každého, kdo je obviněn z trestného činu „být souzen za své přítomnosti a obhajovat se osobně nebo prostřednictvím obhájce, kterého si sám zvolí; má být poučen o svých právech a má mu být poskytnuta právní pomoc v každém případě, kdy to zájmy spravedlnosti vyžadují, a aniž by v takovém případě sám platil náklady, jestliže nemá dostatečné prostředky k úhradě“.
Právo na obhajobu je zakotveno i v Úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod, a to v čl. 6 odst. 3 písm. c), podle něhož každý, kdo je obviněn z trestného činu, má tato minimální práva: „obhajovat se osobně nebo za pomoci obhájce podle vlastního výběru nebo, pokud nemá prostředky na zaplacení obhájce, aby mu byl poskytnut bezplatně, jestliže to zájmy spravedlnosti vyžadují“.
Dosah práva na obhajobu je zdůrazněn i v rozhodnutích Evropského soudu pro lidská práva, který dovodil, že cílem a předmětem uvedeného čl. 6 odst. 3 písm. c) je zajistit účinnou ochranu práv obhajoby, a proto obžalovaný, který se nechce obhajovat sám, musí mít možnost užít služeb obhájce podle vlastního výběru [věc Pakelli proti Německu, rozsudek ze dne 25. 4. 1983, série A č. 64, citováno podle Berger V., Judikatura Evropského soudu pro lidská práva, IFEC, 2003 (české vydání), s. 313]. Evropský soud pro lidská práva rovněž uvedl, že „ačkoliv právo obviněného být účinně obhajován obhájcem, v případě potřeby ustanoveným z úřední moci, není absolutní, figuruje mezi základními prvky spravedlivého procesu (věc Poitrimol proti Francii, rozsudek ze dne 23. 11. 1993, série A č. 277-A, tamtéž, s. 307).
Právem na obhajobu se zabýval i Ústavní soud České republiky, který ve svých rozhodnutích vyjádřil některé atributy tohoto základního práva opírající se i o právní řád český, konkrétně o Listinu základních práv a svobod (viz např. nález ÚSsp. zn. I. ÚS 592/2000, svazek 25, str. 118 a násl.). Podle čl. 37 odst. 2 Listiny základních práv a svobod každý má právo na právní pomoc v řízení před soudy, jinými státními orgány či orgány veřejné správy, a to od počátku řízení. Podle čl. 40 odst. 3 Listiny základních práv a svobod má obviněný právo, aby mu byl poskytnut čas a možnost k přípravě obhajoby a aby se mohl hájit sám nebo prostřednictvím obhájce. Citovaný nález se odvolává též na Úmluvu o ochraně lidských práv a základních svobod, která stanoví v čl. 6 odst. 3 písm. b) a c), že každý, kdo je obviněn z trestného činu má mj. právo na přiměřený čas a možnosti k přípravě své obhajoby a právo obhajovat se osobně nebo za pomoci obhájce podle vlastního výběru. Uvedená ustanovení zakotvují některé základní procesní záruky práva na spravedlivé řízení, které jsou nepominutelnou součástí pojmu právního státu. Právo na obhajobu je jedním z nejdůležitějších základních práv osob, proti nimž se trestní řízení vede a směřuje k dosažení spravedlivého rozhodnutí, vydaného nejen v zájmu trestně stíhané osoby, ale nepochybně také v zájmu demokratického právního státu, založeného na úctě k právům a svobodám člověka a občana (čl. 1 Ústavy). Stát proto musí zajistit takové podmínky, aby uvedené principy bylo možné realizovat cestou příslušných procesních záruk postavení obhájce i obviněného.
Je třeba zdůraznit, že ústavně zaručené právo na obhajobu [čl. 37 odst. 2, čl. 40 odst. 3 Listiny základních práv a svobod (dále též „Listina“)] spolu s presumpcí neviny (čl. 40 odst. 2 Listiny) jsou základními podmínkami spravedlivého trestního procesu (čl. 36 odst. 1 Listiny); tyto ústavní záruky se promítají i do příslušného procesního předpisu, do trestního řádu (§ 33 odst. 1 tr. řádu), jenž je ve shodě s Ústavou budován zcela zřetelně na zásadě priority volby obhájce (§ 33 odst. 1, 37 odst. 2 tr. řádu), kterou je obviněný (obžalovaný) oprávněn uplatnit v kterémkoli stadiu neskončeného řízení (§ 37 odst. 2 tr. řádu); je proto zásadně věcí obviněného (obžalovaného), kdy a koho z osob oprávněných k poskytování právní pomoci formou obhajoby v trestním řízení (§ 37 tr. řádu) svou obhajobou pověří, příp. zda svého práva volby vůbec využije. Za uskutečněnou volbu ovšem obviněný (obžalovaný) nese odpovědnost sám, a již proto není obecný soud oprávněn posuzovat „kvalitu“ obhajoby či „nečinnost“ obhájce, neboť jemu (obhajovanému) nelze upřít právo na volbu procesní taktiky, jíž zamýšlí svůj záměr v řízení před soudem prosadit; opak by totiž znamenal očividný zásah státní moci do ústavně zaručeného základního práva na obhajobu a případně též jistou - zřetelně nežádoucí a především ústavně nepřípustnou – formu státní kontroly nad jeho výkonem.
B) Z těchto zásad vychází Ústavní soud i v tomto řízení, byť přirozeně zvažuje též argumenty zdůrazňující zákonnou potřebu státu reflektovat jeho legitimní zájmy (veřejné zájmy v oblasti utajovaných skutečností). Je proto třeba posoudit, zda základní právo na obhajobu může být omezeno veřejným zájmem na ochraně utajovaných skutečností (jejichž zveřejnění by mohlo poškodit bezpečnostní zájmy státu) a zda – v kladném případě – zařazení advokátů (konkrétně obhájců v trestním řízení) do okruhu osob podléhajících režimu zákona č. 148/1998 Sb. a tedy prověrkám NBÚ je omezením, které je v souzené věci potud přiměřené, že ještě šetří podstatu a smysl dotčeného základního práva na obhajobu.
Ústavní soud dovozuje, že ochranu utajovaných skutečností lze v zásadě označit za legitimní veřejný zájem, který se může – v některých směrech – dotýkat i základního práva na obhajobu. Na to lze usuzovat i z řady srovnatelných článků Listiny základních práv a svobod, které upravují možnost tu kterou svobodu omezit zákonem, jde-li o opatření, které je v demokratické společnosti nezbytné – mimo jiné – i pro bezpečnost státu (srov. články 14 odst. 3, 17 odst. 4, 19 odst. 2, 20 odst. 3, 27 odst. 3 Listiny). Ústavní soud se však nicméně nedomnívá, že by právě zařazení advokátů-obhájců do okruhu osob podléhajících prověrkám NBÚ bylo tím nezbytným opatřením, které je přiměřené podstatě a smyslu základního práva na obhajobu. K tomu ho vedou zejména následující úvahy:
a) Podstatná je především skutečnost, že zařazení advokátů (obhájců) do okruhu prověřovaných osob znamená porušení jednoho ze základních principů advokacie, totiž principu nezávislosti advokáta na státu tak, aby advokát mohl advokacii svobodně vykonávat, tedy vystupovat jako právní zástupce fyzické či právnické osoby i proti státu, aniž by měl obavu ze sankce státu vůči sobě. Stanovení bezpečnostní prověrky pro advokáta jako podmínky poskytování právní služby v procesu, v němž se mohou vyskytnout utajované skutečnosti, může ve svém důsledku vést k tomu, že by stát takto mohl určovat, kdo je oprávněn takovou právní službu poskytnout a prakticky tím eliminovat ty advokáty, kteří se jeví jako osoby „nepohodlné“. To by přirozeně znamenalo flagrantní zásah do práv obviněného na obhajobu. Na tomto místě je třeba zdůraznit, že klient má zásadně právo na právní zastoupení tím advokátem, jehož si vybral. Přitom je zřejmé, že podle žádného právního předpisu nelze přimět advokáty k tomu, aby se bezpečnostní prověrce podrobili. Opačný právní režim by mohl vést k tomu, že by „prověřený“ advokát vůbec nebyl k dispozici, což by ve svých důsledcích omezovalo i obecný soud, pokud je podle zákona povinen v případech tzv. nutné obhajoby obhájce ustanovit. Zde se lze dovolat i přesvědčivé argumentace navrhujícího obecného soudu a důvodů, jež použil Senát ve svém vyjádření k návrhu na zrušení napadeného ustanovení.
b) Ústavní soud tedy musí zvažovat, zda je – vzhledem k uvedeným důvodům – napadené ustanovení § 42 odst. 1 zákona č. 148/1998 Sb., ve znění pozdějších předpisů (pozn.: zejména ve znění zákona č. 310/2002 Sb.), v rozporu s čl. 37 odst. 2 a čl. 40 odst. 3 Listiny, s čl. 14 odst. 3 písm. d) Mezinárodního paktu o občanských a politických právech a s čl. 6 odst. 3 písm. c) Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, jichž se navrhovatel dovolává. Takový rozpor podle přesvědčení Ústavního soudu existuje. Netkví však ve vlastním textu zákona (v jeho dikci), nýbrž v mezeře, kterou zákon vytvořil. Za protiústavní lze tedy označit mlčení zákonodárce – nepochybně záměrné – jež má za následek ústavně neakceptovatelné omezení práva na obhajobu. (K doktrinárnímu pojetí termínu „opomenutí zákonodárce“ srov. Šimíček V., Opomenutí zákonodárce jako porušení základních práv, in: Deset let Listiny základních práv a svobod v právním řádu České republiky a Slovenské republiky, eds. Dančák, B., Šimíček, V., Brno 2001 str. 144 – 159.) Lze zajisté dovozovat, že může-li být shledáno protiústavní mlčení zákonodárce vzniklé prostým opomenutím, platí to tím spíše pro případy, kdy zákonodárce – v konkrétním případě – mezeru v zákoně vytvořil záměrně.
V konkrétní souzené věci se přitom jedná o mezeru nepravou (poznámka pod čarou č. 1), jejímž obsahem je neúplnost psaného práva (jeho absence), na rozdíl od explicitní úpravy obdobných případů, tj. neúplnost z pohledu principu rovnosti či z pohledu obecných právních principů. Ilustrací způsobu řešení takové mezery je nález ve věcisp. zn. Pl. ÚS 48/95(viz Sbírka nálezů a usnesení, svazek 5, nález č. 21), v němž mezeru vytvořenou nerovností právní úpravy Ústavní soud normativně vyplnil pomocí ústavně konformní interpretace příslušné zákonné úpravy, přičemž návrh na její zrušení odmítl, jelikož nebyla v rozporu s ústavním pořádkem.
Uvedenou metodu však v rozhodované věci použít nelze. Obsahem ustanovení, jehož současný text vypouští advokáty ze seznamu osob nepodléhajících prověrce NBÚ – čímž zakládá nepřípustné omezení práva na obhajobu – by totiž měla být taková právní úprava, podle níž by osoba, proti níž je vedeno trestní stíhání, nebyla omezována, pokud jde o volbu z toliko určité vymezené skupiny obhájců. Takovou interpretační možnost však dikce napadeného ustanovení zákona zcela vylučuje.
V této souvislosti lze konečně poukázat i na nález Ústavního soudusp. zn. Pl. ÚS 36/01, svazek 26, str. 329, který se konkrétně zabýval otázkou protiústavního opomenutí zákonodárce.
c) NBÚ ve svém vyjádření rovněž uvedl, že by specifické postavení advokátů ve vztahu k utajovaným skutečnostem představovalo „určitou disproporci vzhledem k požadavkům kladeným na orgány činné v trestním řízení, a to včetně státních zástupců, u kterých je splnění podmínek pro seznamování s utajovanými skutečnostmi podle zákona č. 148/1998 Sb. vyžadováno“. Ústavní soud však ani tento argument nemůže přijmout. To proto, že NBÚ srovnává nesrovnatelné: postavení státního zástupce, který v trestním řízení zastupuje stát, a postavení obhájce, jehož si obviněný může svobodně vybrat a který ho bude právě vůči státu obhajovat. Je logické, že stát může stanovit pravidla pro seznamování s utajovanými skutečnostmi u osob, které jsou jeho, tedy „státními zaměstnanci“ a plní jeho úkoly, což platí v této souvislosti i pro státní zástupce. Stejný pohled však nelze mít na roli obhájce, který svou obhajobou chrání klienta právě vůči státu, jehož je v trestním řízení státní zástupce představitelem.
d) Ústavní soud se pro úplnost zabýval, pokud jde o zkoumanou problematiku, i právní úpravou některých dalších evropských demokratických zemí.
Podle expertizy The Law Society v Londýně v Anglii a ve Walesu není známo udělování „státních licencí“ advokátům. Neexistuje tedy privilegovaná skupina advokátů, která by získávala informace od státu, k nimž by jiná skupina advokátů neměla přístup. Podle obyčejového práva soudce nařídí v trestní věci zveřejnění materiálu, který stát považuje za „citlivý“ (tj. který se snaží udržet v tajnosti), pokud takový materiál může prokázat nevinu obviněného nebo jinak zabránit justičnímu omylu ?viz Kean (1994) 99 CR.App.R 1 příloha 1. V takovém případě musí obžaloba buď materiál zveřejnit nebo řízení zastavit. Jestliže oproti tomu soudce potvrdí právo na označení materiálu za „citlivý“, pak materiál zveřejněn nebude; bude tedy prakticky redigován tak, aby byly klíčové citlivé pasáže odstraněny. Pokud jde o úpravu danou zákonem, je šíření určitých v zákoně uvedených informací zakázáno, takže možnosti soudce jsou tím omezeny. Zákony, jež jsou v expertize The Law Society uvedeny, se v podstatě týkají zákazu rozšiřování a zveřejňování citlivého či utajovaného materiálu (ve smyslu těchto zákonů), neřeší však přímo otázku státní licence pro určitou skupinu advokátů. The Law Society uzavírá, že anglický systém nevytváří zvláštní kategorii osob, „které jsou důvěryhodné pro práci s citlivým materiálem“, ale je to „sám materiál“, jenž je chráněn před neoprávněným zveřejněním.
Pokud jde o Francii, má Ústavní soud k dispozici písemnou zprávu zahraničního oddělení České advokátní komory tlumočící informaci Me.Laurina, tajemníka advokátní komory města Paříže. Podle této informace ve Francii neexistuje zvláštní seznam advokátů či jejich prověrka. Pokud příslušné ministerstvo neprovede odtajnění věci – je-li součástí skutku státní tajemství – příslušný dokument nemůže být součástí spisu, takže takový skutek není prokázán, „zůstávají pochybnosti a ty svědčí ve prospěch obviněného“. O obsahu státního tajemství nejsou informováni ani advokát, ani vyšetřující soudce, ani prokurátor a soudce rozhodující ve věci a nikdo z nich není nijak prověřován.
Co se týče Rakouska, bylo zjištěno ze zprávy České advokátní komory (zpracované podle informace Dr. Winternitze, advokáta ve Vídni, zapsaného i v matrice České advokátní komory s oprávněním pro Českou republiku), že v Rakousku neexistuje žádná zákonná norma, jež by u advokátů předpokládala speciální bezpečnostní zkoušku, pokud má být při jednání projednáváno státní tajemství. Není ani známo, že by byla taková zkouška vyžadována v praxi. V uvedených záležitostech je však advokát vázán povinností mlčenlivosti. Mimo to lze v těchto případech vyloučit veřejnost; pak nesmějí ani účastníci ani advokát zveřejňovat pod trestní sankcí obsah jednání, v němž bylo státní tajemství projednáváno.
Pokud jde o Spolkovou republiku Německo, týkají se uvedené problematiky směrnice pro trestní řízení a pro řízení o pokutách (RiStBv) z 1. 1. 1977 ve znění platném od 1. 6. 1998 (čl. 213, čl. 214). Z nich vyplývá zejména následující:
a) Skutečnosti a informace, které je třeba zachovávat v tajnosti, obzvláště státní tajemství, mohou být ve spisech obsaženy, jen je-li to pro řízení nebytné. Při zacházení s utajovanými skutečnostmi je třeba dbát předpisů o nich a při zacházení s utajovanými skutečnostmi mezistátního nebo mezinárodního původu je nutno dbát zvláštních předpisů o ochraně tajemství, které pro ně platí. To se týká i sdělování utajovaných skutečností obhájcům, znalcům a ostatních účastníkům řízení (např. tlumočníkům), nebrání-li tomu kogentní právní zásady.
Rovněž jestliže existují – při sdělování utajovaných skutečností advokátům, znalcům nebo jiným účastníkům řízení – kogentní právní zásady prolamující předpisy o utajovaných skutečnostech nebo zvláštní předpisy o ochraně tajemství, je třeba příjemce důrazně odkázat na jejich povinnost tajemství dodržovat; přitom je nutno jim doporučit, aby při nakládání s utajovanými skutečnostmi postupovali podle předpisů týkajících se jednotlivých případů, které jim budiž vysvětleny. O těchto upozorněních a doporučeních se do spisu učiní poznámka, jež má být podepsána příjemcem.
b) Sdělení utajovaných skutečností obhájcům má stejný režim jako nahlížení do spisů, dotýkajících se utajovaných skutečností. U spisů obsahujících utajované skutečnosti se stupněm: důvěrné, tajné, přísně tajné je třeba zvlášť pečlivě zkontrolovat
– zda důležité důvody nebrání svěřit advokátovi spisy k nahlédnutí v jeho kanceláři či v bytě,
– zda existují právní výhrady, pokud jde o zhotovení poznámek, opisů, výpisů nebo fotokopií advokáty.
c) V odpovídajících případech má státní zástupce formálně zavázat advokáty, znalce a jiné účastníky řízení k utajení jim sdělovaných okolností vyžadujících utajení a poukázat na trestnost porušení tajemství. Přitom je třeba vzít v úvahu, že taková povinnost k zachování tajemství je možná jen na základě zákona nebo se svolením postiženého.
d) Při vyšetřování, které se týká ztráty nebo „vydání“ utajovaných skutečností (roz.: zřejmě příslušných materiálů), je třeba přezkoumat, zda existuje povinnost dbát zahraničních zájmů na zachování tajemství. Proto se doporučuje obrátit se na spolkového ministra vnitra, který vede seznam mezinárodních smluv o ochraně tajemství.
Lze tedy uzavřít tak, že ve srovnávaných evropských zemích neexistují zvláštní skupiny advokátů, jež by byli prověřováni ke styku s tzv. utajovanými skutečnostmi příslušným státním orgánem. I to lze považovat za jeden z dílčích argumentů ve prospěch názoru, který je v tomto textu prezentován.
--------
1) V této souvislosti je namístě uvést, že podle citované literatury se za nepravé opomenutí zákono-dárce označuje taková situace, kdy zákonodárce určité skupiny nebo osoby vyňal z výhodnější právní úpravy a ty se pak mohou cítit znevýhodněny. V tomto případě se tedy ve skutečnosti nejedná o nečinnost zákonodárce, ale o jeho jednání, takže se proto hovoří o nepravém opomenutí.