K poskytnutí takové ochrany může sloužit i institut předběžného opatření (§ 74 ve spojení s § 102 o. s. ř.). Soud zde upravuje zatímně, nikoliv s konečnou platností, poměry účastníků, přičemž musí poskytnout ochranu oběma stranám. Jedná se přitom o opatření dočasná, jejichž trvání je omezeno § 77 odst. 1 o. s. ř., a navíc mohou být zrušena k návrhu (§ 77 odst. 2 věta prvá o. s. ř.). Zákon přitom nenechává na libovůli soudu, zda předběžné opatření vydá či nikoliv, nýbrž je předestírá jako prostředek, jehož účelem je zatímní úprava poměrů účastníků řízení nebo ochrana před situací, za níž by mohl být výkon rozhodnutí, ve které by řízení mělo vyústit, ohrožen. Jde o poskytnutí prozatímní ochrany jednomu z účastníků tím, že je uložena povinnost (něco konat, něčeho se zdržet, něco trpět) účastníku druhému. Tato ochrana může směřovat i proti nezákonnému jednání jednoho z nich, k plnění povinností, které jsou mu - ať již zákonem nebo rozhodnutím - stanoveny, nebo k tomu, aby tyto povinnosti nebo oprávnění mu daná do doby, než soud spor pravomocně rozhodne, nevykonával, neboť jejich výkonem by mohlo dojít k ohrožení práv druhé strany sporu. Má-li přitom být předběžné opatření nařízeno, musí být potřeba zatímní úpravy právních (nikoliv faktických) poměrů účastníků prokázána.
Přitom dle názoru Ústavního soudu není podstatné, že osoba, vůči níž by v daném případě předběžné opatření směřovalo, je zároveň zvláštním subjektem řízení jiného a že její práva a povinnosti jsou stanoveny zákonem, který toto zvláštní řízení upravuje. Soud je z hlediska ustanovení § 7 odst. 1 a 2 o. s. ř. oprávněn k vydání předběžného opatření, týká-li se věci, o níž je dána jeho pravomoc meritorně rozhodovat (viz Bureš, J., Drápal, L., Krčmář, Z., Mazanec, M.: Občanský soudní řád: Komentář. I. díl. 6. vydání. C. H. Beck, Praha 2003 str. 216). V daném případě rozhoduje o tom, zda je věc vyloučena ze soupisu konkursní podstaty, tedy o kroku, který učinil správce konkursní podstaty v konkursním řízení. Je tak povinen se zabývat tím, jak tato osoba jako účastník řízení, které je u něj vedeno, svá práva a povinnosti v takovém řízení vykonává a za jakých okolností se tak děje, neboť její jednání se bezprostředně týká věci, o kterou v řízení jde. Existuje-li obava, že by v souvislosti s jednáním takové osoby mohlo řízení a jeho výsledek ztratit reálný význam, a tato obava je v průběhu řízení druhou stranou sporu tvrzena a k jejímu prokázání jsou navrhovány důkazy, je soud nejen oprávněn, ale především povinen se těmito tvrzeními a důkazy zabývat.
Výsledkem úspěšného uplatnění vylučovací žaloby totiž je vyloučení určitého majetku ze soupisu podstaty, a tím i ztráta správcova oprávnění nakládat s tímto majetkem a zejména možnosti zpeněžit jej. Pokud by však došlo k jeho zpeněžení před skončením řízení o vyloučení z podstaty, nelze tohoto výsledku dosáhnout, neboť jeho zpeněžením přestává být takový majetek součástí konkursní podstaty a žaloba o jeho vyloučení z podstaty by musela být zamítnuta. Ze zákona je proto žalobci poskytována ochrana, která spočívá v uložení zákazu správci majetek zpeněžit, který není aplikován pouze tam, kde majetku, který je předmětem žaloby, hrozí škoda, jíž je možno prodejem věci odvrátit. Odvracení škody musí být však poměřováno závažností zásahu, v souladu s měřítkem proporcionality - prodej majetku ustanovení § 19 odst. 3 zákona o konkursu a vyrovnání umožňuje pouze za zcela výjimečných okolností a za splnění zákonem daných podmínek, neboť jde o závažný zásah do základních práv vlastníka sporného majetku. To však, zda jsou splněny zákonné předpoklady, kdy zákonný zákaz z důvodu uvedeného není aplikovatelný, posuzuje v konkursním řízení pouze správce konkursní podstaty, který v tomto postupu není zákonem o konkursu a vyrovnání nikterak omezen, ani věřitelským výborem, ani soudem. Je pouze na jeho úvaze, jak posoudí skutkovou situaci a zda přistoupí či nepřistoupí k prodeji věci. Vyžádá-li si k této úvaze stanovisko věřitelského výboru nebo soudu, své odpovědnosti se nezbavuje, a zákon o konkursu a vyrovnání rovněž nepředpokládá, že by o splnění těchto podmínek rozhodoval konkursní soud. Toto zákonné ustanovení tedy není samo o sobě způsobilé k tomu, aby v dalším znemožnilo procesní ochranu osoby, která se vyloučení majetku z podstaty domáhá.
Soud v incidenčním řízení je tedy oprávněn se okolnostmi konkursního řízení k návrhu účastníků incidenčního řízení zabývat a vést k prokázání jejich tvrzení (obsažených v návrhu na vydání předběžného opatření) dokazování; neprovede-li navržené důkazy, musí se v souladu s ustanovením § 157 odst. 2 o. s. ř. ve spojení s ustanovením § 167 odst. 2 o. s. ř. rovněž řádně vypořádat s tím, proč tak neučinil. Oba soudy však pouze formálně odkázaly na existenci zákonné úpravy konkursního řízení, aniž by se v daném případě zabývaly tím, zda je požadavek těchto ustanovení (zejména blokačního ustanovení § 19 odst. 3 zákona o konkursu a vyrovnání) naplněn, přičemž žádné ze skutkových námitek stěžovatelky se nedostalo řádného projednání.
Ústavní soud již opakovaně konstatoval, že takový způsob uvažování, který nebere v úvahu fakticitu jevu, proporcionalitu následku a příčiny a zvažování pozitivních a negativních argumentů v kolizi stojících zájmů za současné minimalizace zásahů do základních práv účastníka řízení, není v souladu s požadavky kladenými na obecný soud v souvislosti s poskytováním ochrany právům (viz nález Ústavního soudu ze dne 18. července 2002 sp. zn. IV. ÚS 89/02, in: Sbírka nálezů a usnesení, svazek 27, nález č. 97, str. 115).
Povinnosti posuzovat existenci podmínek pro vydání předběžného opatření a v jejich světle především skutečností a důkazů předložených jedním z účastníků řízení se soud nemůže zprostit ani poukazem na skutečnost, že konkursní soud v souladu s ustanovením § 27 odst. 2 zákona o konkursu a vyrovnání dal souhlas s prodejem věcí, které jsou předmětem vylučovací žaloby, mimo dražbu. Podle názoru Ústavního soudu ani poukaz na toto usnesení nezeslabuje důvodnost stěžovatelčiny ústavněprávní argumentace ani z hlediska právního, ani skutkového stavu. Souhlas soudu se zpeněžením věcí z konkursní podstaty dle ustanovení § 27 odst. 2 zákona o konkursu a vyrovnání ve formě usnesení konkursního soudu je rozhodnutím zcela odlišným od rozhodnutí správce konkursní podstaty o tom, zda jsou či nejsou dány podmínky pro výjimečný postup dle ustanovení § 19 odst. 3 poslední věty zákona o konkursu a vyrovnání. Zajišťuje nejvhodnější způsob zpeněžení podstaty, nikoliv ochranu práv třetích osob. Pokud však jde o věci, u nichž byla vylučovací žaloba uplatněna, zpravidla konkursní soud souhlas se zpeněžením věcí podmíní právě ukončením vylučovacího sporu. V tomto konkrétním případě se však rozhodnutí konkursního soudu opíralo o skutkové zjištění, že ohledně majetku, jehož přímý prodej správce konkursní podstaty navrhl, taková žaloba podána nebyla (ač ze zjištění Ústavního soudu vyplývá, že tato žaloba u téhož soudu podána byla, jak je zřejmé z razítka podatelny Městského soudu v Praze, pracoviště Slezská, dne 23. července 2002, tedy téměř tři týdny před vydáním tohoto usnesení), a nikoliv o skutková zjištění odůvodňující prolomení blokačního ustanovení § 19 odst. 3 zákona o konkursu a vyrovnání, a ani k podaným námitkám stěžovatelky, které následně v konkursu uplatnila, nebyla tato zjištění uvedena do souladu ani k nim nebylo přihlédnuto.
Ústavní soud navíc musí připomenout, že proti usnesení, jímž konkursní soud uděluje správci souhlas s prodejem mimo dražbu, není odvolání přípustné a osoba, která tvrdí své lepší právo k věci, se o něm dozvídá rovněž zpravidla až v době, kdy je jí, pokud se tak vůbec stane, doručeno.
Stěžovatelka je v daném případě ve vztahu k průběhu konkursního řízení třetí osobou; prostředky, kterými by mohla ovlivnit postup konkursního soudu ve smyslu ustanovení § 12 odst. 2 zákona o konkursu a vyrovnání nebo jeho rozhodování, nejsou prostředky, které by jí bez dalšího ochranu jejích práv v řízení zaručily, a jejich uplatnění je velmi omezené, neboť v zásadě tam, kde nejde o účastníka řízení, informacemi o průběhu řízení nemůže disponovat. Rozhodnutí, jimiž se upravuje průběh konkursního řízení, pak příslušný konkursní soud vydává bez toho, aniž by těmto osobám byla dána možnost se k danému opatření vyjádřit tak, jak to garantuje čl. 38 odst. 2 Listiny, a zákon takovým osobám ani neposkytuje opravný prostředek, který by umožnil revizi rozhodnutí konkursního soudu. Argument, že by konkursní soud byl přesto povinen se vyslovenými námitkami třetích osob zabývat, lze těžko přijmout, neboť pro takové námitky v konkursním řízení není těmto osobám dán žádný nebo velmi malý prostor závisící pouze na nijak procesně nevyjádřené úvaze konkursního soudu, navíc o přijatém opatření se v zásadě dozví až v okamžiku, kdy je jim doručeno, a napadnout jej již nelze. Konkursní soud nemá v daném případě povinnost je s návrhem opatření seznámit a s nimi ho projednat, nýbrž jim je pouze oznamuje poté, co je vydáno.
V případě tzv. třetích osob nelze jakýkoliv zásah do jejich práv zhojit ani v dalších fázích konkursního řízení či po jeho ukončení. Nelze proto připustit, aby do práv třetích osob bylo zasahováno toliko prostým poukazem na probíhající konkurs a účely konkursu (srovnej nález Ústavního soudu ze dne 31. srpna 2004 sp. zn. I. ÚS 371/04, Sbírka nálezů a usnesení Ústavního soudu, svazek 34, nález č. 121) nebo jim z tohoto důvodu byla ochrana jejich práv odepřena a jejich návrh nebyl řádně projednán.
Přes výše uvedené však lze nadále předpokládat, že poskytnutí ochrany prostřednictvím předběžného opatření vydaného v řízení o vyloučení věci, a to proti aktivitě správce konkursní podstaty, bude zásahem výjimečným, nastupujícím tam, kde zřetelně není tato ochrana poskytnuta v řízení konkursním nebo nebyla dostatečná, kde ji z důvodů časových nebo procesních nebylo možné v konkursním řízení dosáhnout, i s ohledem na to, že tím bude ovlivněno probíhající konkursní řízení.
Posouzení podmínek pro vydání předběžného opatření je opět věcí obecného soudu (čl. 90 věta první Ústavy České republiky), Ústavní soud se mohl jen přesvědčit, zda zde vůbec byly dány, zda soud prvního stupně i soud odvolací nerozhodly svévolně, nýbrž zda se s tvrzeními stěžovatelky v řízení řádně vypořádaly a zda tak byly zajištěny podmínky pro ochranu práv, jak to ukládá ústavní pořádek České republiky.
Ústavní soud vyložil již ve své předchozí judikatuře, že není v jeho pravomoci generelně zasahovat do rozhodovací činnosti obecných soudů. Důvod k jeho zásahu je dán pouze v případě, kdy by právní závěry soudu byly v extrémním nesouladu s učiněnými skutkovými zjištěními anebo by z nich v žádné možné interpretaci odůvodnění soudního rozhodnutí nevyplývaly, neboť pak je nutno takové rozhodnutí považovat za ocitající se v rozporu s ústavně chráněnou zásadou řádného a spravedlivého procesu. Ústavní soud má za to, že k takové situaci v daném případě došlo, neboť právní závěry soudu prvního stupně i soudu odvolacího a jejich aplikace na rozhodnutí o návrzích stěžovatelky znemožnily poskytnutí ochrany jejích práv v rozsahu, v jakém je soud povinen ji poskytnout.
Ústavní soud proto z výše uvedených důvodů ústavní stížnosti pro porušení čl. 36 odst. 1 Listiny v souladu s ustanovením § 82 odst. 2 písm. a) zákona o Ústavním soudu vyhověl a napadená usnesení zrušil.
Ústavní soud se již nezabýval námitkou stěžovatelky stran důvodů pro vyloučení soudce rozhodujícího v incidenčním sporu, neboť tato námitka dosud nebyla projednána před obecnými soudy, z hlediska principu subsidiarity mu tedy její projednání nepřísluší. Vzhledem k závažnosti situace a zejména své judikatuře přijaté v nedávné době poukazuje na svůj závěr učiněný v této věci v např. nálezech ze dne 31. srpna 2004 sp. zn. I. ÚS 371/04 (viz výše) a ze dne 16. prosince 2004 sp. zn. III. ÚS 449/04 (Sbírka nálezů a usnesení Ústavního soudu, svazek 35, nález č. 193) .