Především je třeba uvést, že z většinového názoru plyne, že napadené ustanovení v OZ bylo přezkoumáváno jen pod zorným úhlem základního práva na život garantovaného čl. 6 odst. 1 Listiny a základního práva na hmotné zabezpečení v citlivých životních situacích garantovaného čl. 30 odst. 1 Listiny. Byť nesouhlasím s vymezením aplikačního rozsahu hodnotového principu obsaženého v čl. 6 odst. 1 Listiny (což je druhá tvář individuálního základního práva) tak, jak jej vymezila většina, je tento princip (jak vyplývá z mnou navrženého interpretativního výroku), pro mě nerelevantní při posuzování dané věci. Za ještě méně relevantní považuji princip plynoucí z ústavního "soft law" obsaženého v čl. 30 odst. 1 Listiny, neboť je-li převeden do podoby subjektivního veřejného práva, nejde o právo samovykonatelné. Jako sociální právo je výslovně co do stanovení obsahu i rozsahu ponecháno úvaze prostého zákonodárce (čl. 41 odst. 1 Listiny). V tomto případě tedy vůbec nejde o klasické základní právo, za které lze podle evropské doktríny považovat jen ta práva, resp. svobody, které lze interpretovat i negativně, a co do původu jde o přirozená práva. Zároveň nejde ani o politické právo vyjadřující aktivní sociální podstatu člověka, který je schopen tvořit jak základní politické uspořádání státu, tak široce participovat na výkonu moci ve státě a ovlivňovat ji. (K naznačenému viz např. K. Stern, Die Idee der Menschen- und Grundrechte in Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, sv. 1, ed. D. Merten a H. J. Papier, C. F. Müller Verlag, Heidelberg, 2004, s. 32 a násl.).
Je tedy otázkou, zda ústavní soft law v kasuistické podobě sociálních a kulturních práv, kterou si osvojila Listina, lze v řízení o kontrole norem stavět do horizontální polohy s konkurujícími klasickými a politickými základními právy. Základní práva se v řízení o kontrole norem totiž uplatňují v podobě nehierarchicky působících principů (s výjimkou lidské důstojnosti - viz dále) a je zřejmé, že jinou váhu má princip odrážející klasické, resp. politické základní právo a jinou váhu by měl mít princip plynoucí z pouhého ústavního soft law. To proto, že soft law je z velmi racionálních důvodů přenecháno co do konkretizace široké úvaze prostého zákonodárce a pro Ústavní soud zbývá v jeho případě jen velmi malý prostor k jeho konkretizaci. Naopak v případě klasických a politických základních práv je zákonodárce ve své úvaze o zákonu, který je omezuje, limitován konkretizací těchto práv Ústavním soudem samotným. Z uvedeného plyne, že jde o nepoměřitelné veličiny, a toto zjištění by dle mého názoru mělo nalézt odraz svrchu uvedený.
Podle dosavadní judikatury Ústavního soudu (viz např. nálezsp. zn. Pl. ÚS 16/93, Sbírka nálezů a usnesení Ústavního soudu, svazek 1, nález č. 25; vyhlášen pod č. 131/1994 Sb.) necítí se tento vázán důvody, pro které je ustanovení zákona napadáno. Může napadené ustanovení přezkoumat i z jiných než účastníkem uváděných důvodů.
Dle mého názoru, který je podpořen i nálezem Ústavního soudusp. zn. II. ÚS 517/99, jejž většinové stanovisko sice zmiňuje, avšak nereaguje na něj adekvátním přezkumem napadených ustanovení, bylo třeba tato ustanovení zkoumat pod zorným úhlem principů obsažených v čl. 10 odst. 2 Listiny, resp. čl. 8 odst. 1 Úmluvy.
Zatímco čl. 8 odst. 1 Úmluvy garantuje respekt (ze strany veřejné moci) mimo jiné k soukromému a rodinnému životu, tj. formuluje negativní právo, resp. svobodu, garantuje čl. 10 odst. 2 Listiny, a to výslovně, právo na ochranu před neoprávněným zasahováním do soukromého a rodinného života. Listina tedy přímo zavazuje veřejnou moc, a především stát, k pozitivnímu konání (samozřejmě ovšem že i interpretace takto zformulovaného práva jako negativního práva zůstává zachována). Samotný textuální rozdíl obou ustanovení je totiž třeba považovat za marginální. V Evropě se ustálil výklad klasických a politických základních práv, ať jsou formulována jakkoliv, ve dvou funkčních polohách. První funkce vyžaduje respekt veřejné moci k základním právům, tj., tato práva působí jako práva negativní, plnící funkci obrany jednotlivců před buď přílišnými anebo zcela nepatřičnými vstupy veřejné moci do svobodného, jednotlivci autonomně vyplňovaného prostoru nalézajícího se kolem nich. Druhá v Evropě uznávaná funkce základních práv je funkce ochranná. Ta naopak zavazuje veřejnou moc, resp. stát a především zákonodárce ke konání za účelem ochrany základních práv před zásahy ze strany třetích - tj. soukromých osob. (K funkcím základních práv viz např. D. Grimm, The protective function of the state, in European and US constitutionalism, Council of Europe Publishing, Strasbourgh CEDEX, s. 119 a násl., nebo rozhodnutí německého Spolkového ústavního soudu BVerfGE 39, 1 (42), nebo rozhodnutí Evropského soudu pro liská práva ve věci von Hannover v. Německo).
Obě zmíněné funkce základních práv jsou přitom považovány za rovnocenné. Protože téměř každý zákon obsahuje určitá omezení základních práv a protože jeho účelem je stejně často ochrana jiných základních práv anebo ochrana Ústavou aprobovaných veřejných statků, je úkolem zákonodárce uvést ony dvě konkurující si hodnoty do rovnováhy tak, aby byly obě v co nejvyšší míře zachovány. Při uznávané, svrchu zmíněné absenci hierarchie základních práv není jiné cesty než vyvažování obou, přičemž nesmí být zákonodárcem vykonáno ani "příliš mnoho" ani "příliš málo".
Interpret zákona, tedy soudce, je povinen předtím, než určitý konkrétní zákon aplikuje, zvážit, která konkurující si základní práva budou při různých interpretacích konkrétní právní normy dotčena, resp. která základní práva budou určitou interpretací naopak chráněna, a v obou případech zvažovat i míru dotčení, resp. ochrany. Pro soudce, podobně jako pro zákonodárce, by měla platit povinnost zvolit takovou interpretaci aplikované právní normy, která v co nejvyšší míře ponechá zachována obě konkurující si základní práva, resp. skrze ně stanovené hodnoty. Soudce by tak měl brát v úvahu vyzařování konkurujících si základních práv do aplikované právní normy a rozhodnout s ohledem na ně. Tyto povinnosti soudce dovozuji z čl. 4 Ústavy České republiky, který staví základní práva pod ochranu soudní moci. V daném případě pak bylo třeba vážit konkurenci základního práva na soukromý a rodinný život a práva vlastnického ze strany druhé.
II.
Obsah náhrady škody z historického a komparativního pohledu
Základ věci tkví v nalezení co nejoptimálnější (ve svrchu uvedeném smyslu) interpretace § 442 odst. 1 OZ, který stanoví rozsah náhrady škody. Protože dané řízení vzešlo z konkrétního soudního sporu (tedy jde o řízení o konkrétní kontrole norem), v němž šlo o rozsah náhrady škody v souvislosti se smrtí osoby blízké, bylo třeba omezit se při úvahách o možném výkladu uvedeného ustanovení OZ toliko na skutkové okolnosti případu, který řízení o kontrole norem vyvolal.
Obecně lze vymezit účel náhrady škody tak, že v první řadě jde o vyrovnání nevýhod, které poškozený utrpěl v důsledku škodné události. Funkce náhrady škody se podávají z účelů ochrany jednotlivých právních norem (ochrany hodné právní statky), jejichž porušení vyvolává odpovědnost za škodu. Tak se přesouvají kritéria náhrady z vyrovnání k funkci zadostiučinění pro poškozeného, které lze nahlížet jako plnění se sankční funkcí ve vztahu ke škůdci, plnící zároveň i preventivní funkci v zájmu zabránění dalším škodám. V náhradě škody je dále zapotřebí vidět i jakési "pokračování" práv. Skrze uplatnění nároku na náhradu škody "pokračuje" subjektivní právo nebo právní statek, z jehož porušení škoda vzešla. Jde jen o pokračování v jiné podobě tak, aby však jeho hodnotový obsah zůstal poškozenému zachován. Tak lze dospět k představě objektivní hodnoty, která představuje minimální škodu, v jejíž výši může poškozený vznášet nárok na náhradu škody.
Souhlasím s většinovým stanoviskem, že OZ nedefinuje pojem škody, avšak v evropském srovnání nejde o nic výjimečného (na obvyklost tohoto řešení upozorňuje již komentář Roučka a Sedláčka k OZO, Praha 1937, str. 663). Co je však důležitější, OZ nečiní v obecné poloze, hovoří-li o skutečné škodě (§ 442 odst. 1), rozdíl mezi hmotnou a nehmotnou (imateriální) škodou. To je rozdíl např. od německého občanského zákona (dále BGB), který výslovně stanoví, že náhradu imateriální škody (jejíž existenci takto předvídá) v penězích lze požadovat jen v případech výslovně stanovených zákonem (§ 253 BGB). Skutečná škoda byla u nás tradičně, a to zejména právní teorií, vykládána jako majetková škoda, a to z důvodu systematického řazení ustanovení o náhradě škody v OZO k právům majetkovým (viz svrchu zmíněný komentář k OZO str. 681 a násl.). Nahraditelná škoda nehmotná (imateriální) včetně takové škody nemajetkové, byla i v OZO stanovena podobně jako v dnešním OZ, tj. kasuisticky (typicky bolestné § 1325 OZO, resp. § 444 OZ), a doktrína nebyla nakloněna uznávání nároků na náhradu imateriální škody způsobené na osobnostních právech. Šlo o výraz přesvědčení, že k osobě se upínající práva nemohou být v zásadě považována za majetková práva, byť škoda na nich způsobená je vyjádřena v penězích. Judikatura prvorepublikových nejvyšších soudních instancí však prováděla vstřícnou korekturu zákonné kasuistiky ve vztahu k imateriální škodě, kterou bylo třeba přiznat "pokud se to se zřetelem na okolnosti případu srovnává se slušností, může poškozený žádat peněžité zadostiučinění i za svou nemateriální újmu" (Komentář k OZO, viz shora, str. 741, 745). Korektura byla označena za právní pravidlo založené soudní praxí (tamtéž), a lze tedy říci, že již tehdy šlo o soudcovské dotváření práva.
Podobně, tj. vytvořením právního pravidla soudem (postupem contra legem ve vztahu k § 253 BGB), judikovaly ve vztahu k odškodnění imateriální škody německé obecné soudy (tzv. Herrenreiter - Urteil z roku 1958), přičemž jejich postup posvětil i Spolkový ústavní soud, a to ve věci princezny Soraya Esfandiary-Bakhtiary (BVerfGE 34, 269). V tomto rozhodnutí mimo jiné uvedl: "Právo není vždy identické s množinou psaných zákonů, oproti pozitivním právním normám stanoveným státní mocí může vyvstat za určitých okolností "právo na víc", které nalézá svůj pramen v ústavně konformním právním řádu a může působit jako korektiv ve vztahu k psanému zákonu; toto nalézt a promítnout do rozhodnutí je úkolem soudnictví. (...) Úkoly kladené na soudnictví mohou zvláště vyžadovat, aby svůj výraz v aktu hodnotícího poznání, jemuž nechybí ani volní element, našly výraz hodnotové představy imanentní ústavně konformnímu právnímu řádu, které však nejsou v textech psaných zákonů buď vůbec anebo nedostatečně obsaženy, a aby byly promítnuty do rozhodnutí. Soudce se přitom musí zdržet libovůle; jeho rozhodnutí musí spočívat na racionální argumentaci, musí z něj musí být zřejmé, že psaný zákon neplní svou funkci spočívající ve spravedlivém vyřešení právního problému. Soudcovské rozhodnutí tak vyplňuje mezeru v zákoně podle měřítek praktického rozumu a "podle fundovaných všeobecných představ o spravedlnosti panujících ve společnosti".
Zásadní rozdíl mezi OZ ze strany jedné a OZO a BGB ze strany druhé spočívá především v tom, že OZ neuvádí objekt ve smyslu zákonem chráněných statků, na nichž lze způsobit škodu, tj., vlastně chybí vyjádření účelu náhrady škody v podobě výčtu chráněných objektů. Objekty je tak třeba nalézt cestou stanovení rozsahu náhrady škody (skutečná škoda).
OZO v ustanovení § 1293 obecně definoval objekt "jměním, právy nebo osobou". Není bez zajímavosti, že osnova unifikovaného občanského zákoníku z roku 1932 (viz komentář k OZO, str. 667) vymezovala objekt, tedy chráněný statek, na němž lze způsobit škodu, stejně jako OZO (osoba, majetek, práva), který však současně souhrnně označila jako skutečnou škodu. Již proto mám za to, že chybí-li dnes v ustanovení § 442 odst. 1 OZ byť jen obecné vymezení objektů, avšak obsahuje-li toto ustanovení poukaz na skutečnou škodu, je třeba i dnes nevyjádřený objekt interpretovat v rozsahu výslovně použitém v OZO. Pro srovnání uvádím, že BGB v § 249 vymezuje objekt způsobilý škody, a tedy i účel ochrany, osobou a věcí. V dalších ustanoveních týkajících se nedovolených jednání (§ 823 odst. 1), je objekt konkretizován a výslovně jsou zmíněny život, tělo, zdraví, svoboda, vlastnictví či jiné právo (uznávána jsou jen práva absolutní). Toto ustanovení je třeba považovat za primární normu vyjadřující rozsah chráněných zájmů. Z porovnání s OZO i s BGB plyne, že primární norma v OZ chybí v podobě explicitního vyjádření. Tak vyvstává potřeba ji dotvořit.
III.
Vyzařování základních práv do pojetí obsahu náhrady škody
Je nepochybné, a implicitně to uznává i většinový názor poukazem na nálezsp. zn. II. ÚS 517/99, že soukromý a rodinný život, zahrnující vztahy morální a sociální i vztahy majetkové povahy, představuje ochrany hodný účel. Zásah do těchto vztahů ze strany třetích osob je i podle většiny hoden ochrany ze strany státu. Primární právní normu pro ochranu soukromí však většina nalézá v ustanovení OZ o ochraně osobnosti, přičemž akceptuje, že způsob ochrany osobnostních práv je podroben odlišnému procesnímu režimu. Akceptuje tak, že poškozený je nucen zahajovat vedle zpoplatněného sporu o náhradu majetkové škody (v daném případě § 448, § 449 odst. 2 OZ) další zpoplatněný spor o ochranu osobnosti podle § 11 a násl. OZ, v němž se má domáhat náhrady nemajetkové újmy dle § 13 odst. 2 a 3 OZ.
Aplikovatelnost ustanovení o ochraně osobnosti tak, jak na ni odkazuje většinové stanovisko, považuji za problematickou. Úspěšné uplatnění nároku na nemajetkovou újmu je totiž vázáno na dvě kumulativně vyžadované podmínky. První podmínkou je reparativní nedostatečnost morálního zadostiučinění, např. omluvy, což je podmínka sice splnitelná, avšak druhou podmínku spočívající v tom, že zároveň byla neoprávněným zásahem snížena značnou měrou důstojnost žalobce (fyzické osoby), tj. jeho lidská důstojnost nebo jeho vážnost ve společnosti, považuji v případech podobných tomu, který vyvolal toto řízení o kontrole norem, za nesplnitelnou.
Byť druhá podmínka je v zákoně uvedena příkladmým výčtem důsledků neoprávněného zásahu, lze ze zákonné formulace soudit, že je de facto nenahraditelná jiným statkem, neboť lidská důstojnost, jak shora uvedeno, představuje nejvyšší hodnotu stojící v základu celého českého právního řádu, jakož i ústavního pořádku. Lidskou důstojnost lze totiž nahlížet jako finální účel obou zmíněných, jimž dodává legitimitu (viz preambule k Ústavě České republiky). Lidská důstojnost je moderní ústavní termín, který byl v Evropě, v dnes užívaném smyslu, artikulován jako odezva na druhou světovou válku, a jeho účel z hlediska struktury je historicky třeba hledat v potřebě trestat pachatele zločinů proti lidskosti nejen pro prostou vraždu. I Rozhodnutí ESLP se k lidské důstojnosti hlásí, ač Úmluva ji nezmiňuje, jako k hodnotě nadřazené lidským právům v Úmluvě obsaženým, resp. jako k hodnotě, která tvoří "podhoubí" všech těchto práv (G. Nolte, European and US constitutialism: comparing essential elements, in: European and US constitutionalism, Council of Europe Publishing, Strasbourgh CEDEX, 2005, s. 16). Tak se lidská důstojnost stává objektivní ústavní kategorií a působí ve vztahu k ostatním, jinak nehierarchicky uspořádaným základním právům (klasickým a politickým), jako hodnota nadřazená. (Výslovně se k tomuto chápání lidské důstojnosti staví německá ústava v čl. 1 i německá ústavní doktrína - viz např. H. Dreier, "Article 1 I" in H. Dreier ed., Grundgesetz Kommentar, Tübingen: Mohr Siebeck, 1996, sv. I., s. 20 - 21. ) Pod zorným úhlem řečeného se mi jeví většinou naznačená možnost domáhat se ochrany soukromí v podobě náhrady nemajetkové újmy v penězích cestou žaloby na ochranu osobnosti jako silně problematická, neboť soukromí je, jak svrchu uvedeno, hodnotou horizontálně nekomparovatelnou s lidskou důstojností.
Proto jsem považovala a považuji za nutné chránit soukromí skrze tvořivou interpretaci § 442 odst. 1 OZ. Za primární normu chránící soukromí pak považuji především čl. 10 odst. 2 Listiny a čl. 8 odst. 1 Úmluvy, které skrze vyzařování (viz výše) ovlivňují ústavně konformní interpretaci § 442 odst. 1 OZ co do stanovení rozsahu chráněných objektů, a tak umožní poskytnout peněžní náhradu za imateriální škodu v podobě citové újmy. Tento přístup shledávám odůvodněným jak z pohledu československé prvorepublikové právní a soudní tradice (byť čerpala toliko z občanského práva samotného, resp. z norem morálních), tak mnou navržený postup unese srovnání mezinárodní (viz svrchu uvedené rozhodnutí ve věci princezny Soraya).
IV.
Skrytá nebezpečí
Naznačená interpretace také lépe dostojí svrchu uvedenému doktrinárnímu požadavku zachovat při interpretaci určité právní normy co nejvíce z obsahu obou si konkurujících základních práv. Je-li totiž náhrada škody vázána na soudem zjištěné zaviněné protiprávní (resp. v rozporu s dobrými mravy) jednání či opomenutí škůdce, které musí být v příčinné souvislosti se vzniklou škodou, je odpovědnost "škůdce" v případě sporu na ochranu osobnosti dána objektivně, tj. bez ohledu na zavinění, navíc nárok uplatňovaný žalobou na ochranu osobnosti nepodléhá, na rozdíl od nároku na náhradu škody, promlčení. Ústavněprávně to znamená, že vlastnické právo "škůdce", z jehož majetku má být plněna v penězích stanovená náhrada "imateriální škody", je při přesunu věci do režimu žaloby na ochranu osobnosti chráněno mnohem méně, v mých očích neproporcionálně málo, než v případě řešení téhož, avšak v režimu žaloby na náhradu škody. To proto, že forma a intenzita zavinění škůdce by měla dle mého soudu hrát klíčový význam pro stanovení jeho povinnosti nahradit škodu za citovou újmu poškozeného. Má-li totiž (jak svrchu uvedeno) náhrada škody i sankční funkci, pak evropská právní i filosofická tradice nepřipouští uložit, byť i civilní sankci, za nezaviněné jednání.
Prakticky může většinou přijatá koncepce mít v některých případech za následek to, že nároky pozůstalých uplatněné v režimu náhrady škody (např. pohřebné) nebudou rozhodnutím soudu uspokojeny, neboť zavinění potenciálního škůdce nebude zjištěno, zatímco nárokům na náhradu škody uplatněným v režimu sporu o ochranu osobnosti bude dán průchod (tuto možnost připouštím proto, že z dosavadní judikatury obecných soudů vyplývá, že soudy nečiní rozdílu mezi lidskou důstojností a ostatními základními právy), neboť zde půjde o odpovědnost za výsledek. Tento důsledek prokazuje problematičnost většinou zvoleného řešení, jakož i nekoncepčnost OZ, který je nepochybně poznamenán dobou svého vzniku.