61. Rovností účastníků v řízení se zabýval i Ústavní soud v řadě svých rozhodnutí. Např. ve věci sp. zn. IV. ÚS 13/98 (Sbírka nálezů a usnesení Ústavního soudu, svazek 12, nález č. 98) uvedl, že "Zásada rovnosti stran je stěžejní zásadou spravedlivého procesu. Je zakotvena v čl. 37 odst. 3 Listiny a v čl. 96 odst. l Ústavy České republiky a promítá se také do řady ustanovení procesních předpisů. Občanský soudní řád výslovně rovnost účastníků řízení stanoví v ustanovení § 18, z něhož pro soudy plyne povinnost zajistit účastníkům stejné, tj. rovnocenné možnosti k uplatňování jejich práv.". Podle nálezu ve věci sp. zn. Pl. ÚS 15/01 (Sbírka nálezů a usnesení Ústavního soudu, svazek 24, nález č. 164; vyhlášen pod č. 424/2001 Sb.) "K ústavním principům tvořícím jeden z komponentů základního práva na spravedlivý proces patří i princip "rovnosti zbraní", resp. princip rovnosti příležitostí (čili princip rovnosti všech účastníků řízení) podle čl. 37 odst. 3 Listiny, čl. 96 odst. 1 Ústavy a čl. 6 odst. 1 Úmluvy. .... Princip "rovnosti zbraní" (čl. 6 odst. 1 Úmluvy) se výrazně promítl v dosavadní judikatuře Evropského soudu pro lidská práva. Lze jej v této souvislosti charakterizovat zejména tím, že dle názoru soudu jeho základem je myšlenka rovnosti, pročež je srovnatelný s principem zákazu diskriminace dle čl. 14 Úmluvy.".
62. Na rozdíl od principu rovnosti účastníků v řízení před soudem, v rovině ústavněprávní otázka, kdo v civilním procesu má nést důkazní břemeno, výslovně upravena není. Evropský soud k této otázce např. ve věci Blücher proti České republice (2005) a obdobně ve věci Tiemann proti Francii a Německu (2000) uvedl, že "článek 6 odst. 1 Úmluvy nestanoví jakákoliv pravidla přípustnosti či důkazní hodnoty důkazů nebo důkazní břemeno, což jsou otázky, které v zásadě podléhají vnitrostátnímu právu".
63. Úmluva i Listina tedy zaručují spravedlivý proces, ale neupravují dokazování jako takové, přestože to je podstatnou, ne-li nejdůležitější, částí řízení. To ovšem neznamená, že dokazování je jaksi "mimo" ústavněprávní rovinu a jeho úprava je zcela výlučnou záležitostí zákona. Základní zásady spravedlivosti řízení, zejména principy rovnosti zbraní a kontradiktornosti, ovládající celé řízení, se nutně vztahují i na dokazování. Např. ve věci sp. zn. IV. ÚS 167/96 (Sbírka nálezů a usnesení Ústavního soudu, svazek 6, nález č. 93) Ústavní soud uvedl, že "si je vědom důležitosti institutu důkazního břemene, neboť umožňuje soudu rozhodovat i v případě, kdy se skutkový stav nepodaří zcela objasnit. Rovněž tento institut je však podřízen určitému procesněprávnímu rámci, jak jej vymezují především principy nestranného a spravedlivého procesu, vyplývající z článku 90 Ústavy, jakož i z článku 36 odst. 1 Listiny. To, mimo jiné, znamená, že soud nemůže některou z procesních stran zatížit důkazním břemenem bez dalšího a jednostranným způsobem, ale pouze v kontextu všech relevantních okolností případu.".
64. V rovině ústavněprávní tak platí, že v právu na spravedlivý proces obsažená zásada rovnosti zbraní v civilním řízení obecně zahrnuje též rovnost břemen, která jsou na účastníky řízení kladena (a která nesmí být nepřiměřená), a že v opačném případě nelze řízení jako celek považovat za spravedlivé. Tento obecný princip rovnosti účastníků je pak nutno promítnout i do právní úpravy dokazování v rovině zákona.
65. Zákonná úprava sporného civilního řízení je ovládána zásadou projednací, dle níž tvrdit skutečnosti a navrhovat pro ně důkazy, je zásadně věcí účastníků řízení. Důkazní břemeno spočívá v procesní odpovědnosti účastníka za to, že jím tvrzené skutečnosti budou v řízení prokázány. V běžném civilním sporném řízení tedy nese každý účastník důkazní břemeno ve vztahu k těm skutečnostem, které sám tvrdí. Obecná úprava dokazování v ustanovení § 120 o. s. ř., dle jehož odstavce prvního "Účastníci jsou povinni označit důkazy k prokázání svých tvrzení.", zřetelně stanoví, že iniciativa při shromažďování důkazů leží zásadně na účastnících. Účastník má tedy povinnost (břemeno) tvrzení a povinnost (břemeno) důkazní. Důkazní břemeno je institutem procesního práva, který stíhá toho účastníka, v jehož zájmu je, aby určitá skutečnost, rozhodná podle hmotného práva a účastníkem tvrzená, byla v řízení prokázána v tom smyslu, aby ji soud uznal za pravdivou (srov. Bureš, Drápal, Krčmář, Mazanec, Občanský soudní řád - Komentář, 6. vydání, str. 450 a násl.).
66. Tvrzení krajského soudu, že odlišnost v zacházení se stranou žalovanou v řízeních podle ustanovení § 133a odst. 2 o. s. ř., ve srovnání se standardním procesním postavením strany žalované dle obecných ustanovení občanského soudního řádu o důkazním břemenu, je vůči žalované straně diskriminační, Ústavní soud nesdílí především z následujících hledisek.
67. Ústavní soud je toho názoru, že specifická zákonná úprava dokazování v řízeních podle ustanovení § 133a o. s. ř., v nichž žalující strana tvrdí, že byla přímo či nepřímo diskriminována (zpravidla při současném tvrzení porušení práv zakotvených v občanském zákoníku, resp. zákoníku práce, a uplatňování odpovědnosti z toho vyplývající), je výjimkou z výše uvedených obecných principů dokazování. Svojí povahou se jedná o vyvratitelnou právní domněnku specifikující, že důkaz opaku je povinností strany žalované. Od obecných standardů dokazování v ustanovení § 120 o. s. ř. se zjevně liší tím, že do určité míry zvýhodňuje stranu žalující na úkor strany žalované, která se před obecnými soudy ničeho nedomáhá, přesto však má dokazovat něco, co netvrdila. Z tohoto ryze formálního pohledu lze tvrdit, že strana žalovaná je v řízení, kde se aplikuje ustanovení § 133a odst. 2 o. s. ř., ve srovnání se stranou žalující do určité míry znevýhodněna. Přenesení důkazního břemene na stranu žalovanou však není ani úplné ani automatické. Osoba, která tvrdí, že je obětí diskriminace, musí nejdříve soudu předložit skutečnosti dostatečně odůvodňující závěr o existenci možné diskriminace, byť to ze slovního znění ustanovení § 133a odst. 2 o. s. ř. dostatečně jasně nevyplývá. Tento závěr je shodný s právním názorem Evropského soudního dvora vyjádřeným v rozsudku soudu první instance ze dne 16. 3. 2004 v případu Afari v. Evropská centrální banka (T-11/03).
68. Je nepochybné, že se stranou žalovanou je zacházeno v řízeních vyjmenovaných v napadeném ustanovení § 133a odst. 2 o. s. ř. (a stejně i v řízeních pracovních - ustanovení § 133a odst. 1 o. s. ř.) ve vztahu k dokazování jinak než s žalovanými v ostatních občanskoprávních řízeních, přičemž tato odlišnost je zvýhodněním pro stranu žalující, a tudíž zjevně znevýhodněním pro stranu žalovanou. Zda toto znevýhodnění možno považovat za protiústavní diskriminaci je nutno uvážit
a) z hlediska objektivního a rozumného ospravedlnění, tj. sleduje-li toto znevýhodnění legitimní cíl, a
b) z hlediska rozumného poměru (proporcionality) mezi legitimním cílem a prostředkem, jímž je tohoto cíle dosahováno.
69. Ke vztahu diskriminace a veřejného zájmu se Ústavní soud vyjádřil např. v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 9/95 (Sbírka nálezů a usnesení Ústavního soudu, svazek 5, nález č. 16, str. 107; vyhlášen pod č. 107/1996 Sb.), v němž uvedl, že "Je věcí státu stanovit podmínky, za kterých zvýhodňuje určitou skupinu osob, to ovšem za předpokladu, že tak činí ve veřejném zájmu a pro veřejné blaho, přičemž ve veřejném zájmu nepochybně je prosazování principů demokracie a lidských práv".
70. Jak je výše uvedeno, odlišnost v zacházení je diskriminační ve smyslu čl. 14 Úmluvy, jestliže jí schází objektivní a rozumné ospravedlnění, tj. a) nesleduje legitimní cíl a b) neexistuje přiměřený vztah mezi použitými prostředky a sledovaným cílem.
71. Pokud jde o legitimnost cílů sledovaných ustanovením § 133a odst. 2 o. s. ř. (a stejně i nenapadeného ustanovení § 133a odst. 1 o. s. ř.), je zřejmé (a správně to uvádí i vyjádření Poslanecké sněmovny a Senátu), že citované ustanovení se stalo součástí občanského soudního řádu v souvislosti s povinností České republiky, jako členského státu Evropské unie, promítnout do svého právního řádu závazky vyplývající z příslušných evropských směrnic. Ústavní rozměr této povinnosti je rámován čl. 1 odst. 2 Ústavy, dle něhož "Česká republika dodržuje závazky, které pro ni vyplývají z mezinárodního práva.". Vlastní důvody přijetí tzv. antidiskriminačních směrnic jsou pak podobně vyjádřeny zejména v jejich preambulích. Primárně jde o účinné prosazení zásady rovného zacházení, čímž se rozumí neexistence jakékoliv přímé či nepřímé diskriminace na základě pohlaví, rasy, etnického původu a dalších ve směrnicích specifikovaných důvodech. Fakticky jde o vyústění několikaletého vývoje v Evropské unii, která je, jak tvrdí čl. 6 Smlouvy o Evropské unii, založena na zásadách svobody, demokracie, dodržování lidských práv a základních svobod, jakož i na zásadách právního státu, zásadách, které jsou společné členským státům; Evropská unie uznává jako obecné právní zásady Společenství základní práva tak, jak jsou zaručena Úmluvou a jak vyplývají z ústavních tradic společných členským státům. Zmíněné antidiskriminační směrnice mají společné východisko, dle něhož osoby, které byly předmětem diskriminace, by měly mít účinné prostředky právní ochrany. Vnitrostátní právní úpravy proto mají zajistit mj. i zvláštní úpravu důkazního břemene. Ta má být založena na principu, že prokáže-li osoba, cítící se poškozena nedodržením zásady rovného zacházení, soudu skutečnosti nasvědčující tomu, že došlo k přímé nebo nepřímé diskriminaci, přechází důkazní břemeno na odpůrce, jemuž přísluší prokázat, že nedošlo k porušení zásady rovného zacházení (viz např. čl. 8 odst. 1 Směrnice Rady 2000/43/EC). Ústavní soud akceptuje, že má-li být Úmluva prvně a především systémem pro ochranu lidských práv, je nezbytné přihlížet k měnícím se podmínkám ve smluvních státech a reagovat na jakýkoliv nově vznikající souhlas, pokud jde o standardy, jichž má být dosaženo a které jsou v daném případě vyjádřeny zejména v preambuli a normativních ustanoveních jednotlivých antidiskriminačních směrnic. Z toho důvodu Ústavní soud respektuje v citovaných směrnicích vyjádřený projev vůle členských států Evropské unie a konstatuje, že napadené ustanovení § 133a odst. 2 o. s. ř. legitimní cíl sleduje.
72. Zbývá rozhodnout, zda je splněna také druhá podmínka, tedy zda existuje přiměřený vztah mezi použitými prostředky a sledovaným cílem. Jakkoli není primárním úkolem Ústavního soudu samostatně hodnotit, do jaké míry, resp. v jaké legislativně-technické kvalitě se zákonodárci podařilo závazky vyplývající ze Směrnice Rady 2000/43/EC promítnout do občanského soudního řádu, resp. zda se zákonodárci podařilo legitimní cíle směrnice vyjádřit jasnou řečí zákona, nutno konstatovat, že na první pohled je zřejmé, že podmínka obsažená v čl. 8 odst. 1 citované směrnice, podle jehož neúředního revidovaného znění dle ISAP (Informační Systém pro Aproximaci Práva) "členské státy přijmou v souladu se svými právními řády nezbytná opatření, aby, jakmile se osoba cítí poškozena nedodržením zásady rovného zacházení a předloží soudu ... skutečnosti nasvědčující tomu, že došlo k přímé nebo nepřímé diskriminaci, příslušelo odpůrci prokázat, že nedošlo k porušení zásady rovného zacházení", tedy podmínka, že strana žalující soudu předloží skutečností nasvědčující, že došlo k diskriminaci, není ve stávajícím znění ustanovení § 133a o. s. ř. dostatečně transparentně vyjádřena. Pro srovnání lze poukázat na právní úpravu Slovenské republiky, kde podle ustanovení § 11 odst. 2 zákona č. 365/2004 Zb., o stejném zacházení v některých oblastech a o ochraně před diskriminací a o změně a doplnění některých zákonů (antidiskriminační zákon), "žalovaný je povinen prokázat, že neporušil zásadu rovného zacházení, pokud žalobce předloží soudu důkazy, ze kterých lze důvodně usuzovat, že k porušení zásady rovného zacházení došlo". Přes uvedené skutečnosti je však Ústavní soud toho názoru, že ústavně konformním výkladem napadeného ustanovení § 133a odst. 2 o. s. ř. nelze dospět k jinému závěru, než jaký vyplývá z výše uvedené směrnice i vyjádření Senátu a Evropského střediska pro práva Romů, tedy že ustanovení § 133a odst. 2 o. s. ř. nemá povahu nevyvratitelné presumpce odpovědnosti strany žalované. Jeho aplikace tudíž vyžaduje, aby na prvním místě strana žalující sama prokázala prima facie zásah; nepostačí tedy pouhé její ničím nepodložené tvrzení o údajné diskriminaci.
73. Výkladem ustanovení § 133a odst. 2 o. s. ř. tedy dle názoru Ústavního soudu nelze dovodit, že osobě, která se při nákupu služeb cítila být rasově diskriminována, stačí pouze tvrdit, že došlo k diskriminačnímu jednání. Tato osoba v soudním řízení musí nejen tvrdit, ale i prokázat, že s ní nebylo zacházeno obvyklým, tedy neznevýhodňujícím způsobem. Neprokáže-li toto tvrzení, nemůže v řízení uspět. Dále pak musí tvrdit, že znevýhodňující zacházení bylo motivováno diskriminací na základě rasového nebo etnického původu. Tuto motivaci ovšem prokazovat nemusí, ta se v případě důkazu odlišného zacházení předpokládá, je však vyvratitelná, prokáže-li se (dokazováním) opak. Ostatně požadavek, aby strana žalující musela prokazovat, že byla diskriminována právě a výlučně pro svůj rasový (etnický) původ, a nikoli z důvodu jiného, je zcela zjevně nesplnitelný, neboť prokázat motivaci (pohnutku) žalované strany je z povahy věci vyloučeno.
74. Takový závěr je v souladu s myšlenkovou linií Evropského soudního dvora k výkladu dřívější komunitární směrnice o nediskriminování, podle které pokud někdo "uplatňuje, že byla porušena zásada rovného zacházení v jeho neprospěch, a prokáže skutečnosti nasvědčující tomu, že došlo k přímé nebo nepřímé diskriminaci, musí být právo Společenství vykládáno v tom smyslu, že žalovanému přísluší prokázat, že nedošlo k porušení uvedené zásady" (srov. rozsudek Evropského soudního dvora z 10. 3. 2005 ve věci Nikoloudi v. OTE; C-196/02).
75. Podle názoru Ústavního soudu proto neobstojí názor navrhovatele, že v řízeních uvedených v napadeném ustanovení občanského soudního řádu "je strana žalující zvýhodněna, neboť nemusí prokazovat, co se mělo stát a proč že je žalováno, zatímco strana žalovaná je znevýhodněna, neboť by měla prokázat, co se nestalo". Ve skutečnosti totiž důkazní břemeno neleží pouze a výlučně na straně žalované. I strana žalující nese své břemeno tvrzení i břemeno důkazní. Pokud tato břemena strana žalující unese, což musí v jednotlivém případě posoudit soud, je následně věcí strany žalované prokázat svá tvrzení, že k diskriminaci z rasových (etnických) důvodů nedošlo. Z uvedených důvodů dospěl Ústavní soud k závěru, že ustanovení § 133a odst. 2 o. s. ř. je prostředkem přiměřeným k dosažení sledovaného cíle, resp. že - bude-li aplikováno výše uvedeným ústavně konformním způsobem - bude zachována spravedlivá rovnováha mezi požadavky veřejného zájmu společnosti a požadavky ochrany individuálních základních práv.
76. Prezentovaný názor Ústavní soud zastává vzdor stanovisku Ministerstva spravedlnosti. Z obsahu tohoto stanoviska totiž vyplývá, že Ministerstvo spravedlnosti má v podstatě stejný názor jako navrhovatel: totiž, že na žalovaném a pouze na něm leží "totální" důkazní břemeno (byť údajně nastavené zákonodárcem mírnějšími podmínkami pro přenesení důkazního břemene na žalovaného). Ministerstvo pouze - na rozdíl od navrhovatele - považuje tento stav za ústavně konformní. Tak tomu ovšem není; Ústavní soud poznamenává, že Ministerstvo spravedlnosti patrně přehlédlo, že transpozice uvedených směrnic se musí pohybovat v ústavních mezích spravedlivého procesu; výklad předestřený jak Ministerstvem spravedlnosti, tak navrhovatelem, nemůže být akceptován, neboť by jím tyto meze byly překročeny.
77. Z výše uvedených důvodů Ústavní soud učinil závěr, že stávající právní úpravu lze ještě interpretovat tak, aby ji bylo možno považovat za souladnou se základním právem na spravedlivý proces zakotveným v čl. 6 odst. 1 Úmluvy a nezakládající diskriminaci ve smyslu čl. 14 Úmluvy. Ústavní soud tedy neshledal důvody ke zrušení předmětného ustanovení a návrh podle ustanovení § 70 odst. 2 zákona o Ústavním soudu zamítl.
78. Ústavní soud ovšem považuje za nepochybné, že formulace napadeného ustanovení občanského soudního řádu vyžaduje zejména z hlediska testu proporcionality takovou interpretaci, která je téměř hraničním případem, kdy je ještě možno výkladem zákonného textu dospět k závěru, že právě v důsledku tohoto výkladu lze napadené ustanovení považovat za ústavně konformní. Proto by bylo krajně žádoucí, aby zákonodárce uvážil, zda transpozici citovaných směrnic Rady EC nelze pro adresáty příslušných procesních norem provést způsobem poněkud zřetelnějším.