48. Nad rámec Ústavní soud uvádí, že tato okolnost posuzována v souvislosti s dalšími odstavci (2 až 4) čl. 3 vyhlášky zakotvujícími možnost udělování výjimek ze strany rady města (které nebyly Ministerstvem vnitra ke zrušení navrženy) může vést k netransparentnosti postupu samosprávného orgánu, který by v jednotlivých případech dle svého uvážení nejprve rozhodoval, zda je vůbec oprávněn (povinen) výjimku udělovat a následně v případě kladného rozhodnutí by teprve rozhodoval o výjimce v individuálním případě.
49. S ohledem na to, že napadené ustanovení čl. 3 odst. 1 obecně závazné vyhlášky města Břeclav č. 5/2008 k zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku při provozování hostinských činností v obytné zástavbě města není dostatečně určité, a nesplňuje tedy obecná kritéria pro tvorbu obecně závazných vyhlášek, je dán důvod pro jeho zrušení podle § 70 odst. 1 zákona o Ústavním soudu. Vzhledem k tomu, že zbývající ustanovení napadené vyhlášky ztrácejí po zrušení čl. 3 odst. 1 své opodstatnění, přistoupil Ústavní soud ke zrušení celé vyhlášky tak, jak je uvedeno ve výroku.
1. Odlišné stanovisko soudkyně Ivany Janů k části odůvodnění nálezu
Souhlasím s výrokem nálezusp. zn. Pl. ÚS 28/09, avšak nesouhlasím s částí jeho odůvodnění ohlašující posun v budoucí judikatuře Ústavního soudu, který se týká výkladu § 10 písm. a) zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, (dále jen "zákon o obcích"):
a) Úvodem musím zdůraznit, že v žádném případě nejsem zastánkyní omezování pravomocí obcí regulovat si vlastní záležitosti, zejména záležitosti veřejného pořádku podzákonnou normotvorbou. K odlišnému stanovisku mě vede především fakt, že Ústavní soud tímto nálezem zcela zásadně změnil svůj právní názor, aniž by k tomu měl zásadní důvody a silné argumenty. Ústavní soud rozšířil prostor pro originární normotvorbu obcí, ačkoliv výslovné zmocňující ustanovení bylo z právního řádu odstraněno a obecné ustanovení § 10 písm. a) zákona o obcích je natolik vágní, že bylo a bude nadále zdrojem interpretačních a aplikačních nejasností. Toto ustanovení ve světle výkladových posunů v judikatuře Ústavního soudu neshledávám za spolehlivý základ podzákonné normotvorby obcí v oblasti regulace hostinské činnosti, k níž zákonodárce ani Ústavní soud (!) nedává žádná další vodítka.
Podle čl. 79 odst. 3 Ústavy mohou orgány územní samosprávy na základě a v mezích zákona vydávat právní předpisy, jsou-li k tomu zákonem zmocněny. Ustanovení čl. 104 odst. 3 Ústavy říká, že zastupitelstva mohou v mezích své působnosti vydávat obecně závazné vyhlášky. Zákonné zmocnění k vydávání vyhlášek k zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku nacházíme v ustanovení § 10 zákona o obcích. Rovněž např. Evropská charta místní samosprávy (č. 181/1999 Sb.) v čl. 3 předpokládá samosprávu na principu demokratické decentralizace (toliko) v mezích daných zákonem. Nyní bez podrobnějšího výkladu k charakteru práv zakotvených v čl. 26 Listiny zároveň zdůrazňuji, že omezení práva provozovat hospodářskou (hostinskou) činnost je v čl. 26 odst. 2 Listiny svěřeno (výhradně) zákonu. Za zcela nejasné považuji závěry Ústavního soudu k povaze práv plynoucích z čl. 26 Listiny, neboť v odůvodnění je citováno zároveň stanovisko veřejného ochránce práv (dr. Motejla), který s těmito právy doporučuje nakládat "analogicky" k ostatním základním a politickým právům, a zároveň stanovisko dr. Wagnerové, že čl. 26 Listiny (naopak) nelze interpretovat jako skutečné základní právo a nelze z něho vyvozovat žádná omezení pro výklad zákona. V tomto vidím rozpor, který v odůvodnění není odstraněn.
b) Nutno konstatovat, že někdejší zmocňovací ustanovení § 96 zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, zrušil sám zákonodárce, čímž obcím odebral výslovnou oporu v zákoně pro stanovení otevíracích a zavíracích hodin pohostinských zařízení. Ani toto ustanovení v době své účinnosti nebylo neomezeným zmocněním obcí, nýbrž bylo omezeno účelem "k ochraně před hlukem a vibracemi," resp. s cílem zabránit "neúměrnému obtěžování občanů".
Ústavní soud v nálezusp. zn. Pl. ÚS 58/05ze dne 8. 6. 2010 (N 120/57 SbNU 477; 230/2010 Sb.) vyslovil, že za situace, kdy "absentuje výslovné zákonné zmocnění obce k regulaci provozní doby hostinských provozoven, které bylo v minulosti (do 30. 9. 2003) obsaženo v § 96 zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, nelze základ pro vymezení působnosti shledávat v extenzivním výkladu § 10 písm. a) zákona o obcích, jímž by se působnost obce dostala do kolize s čl. 26 odst. 1 Listiny základních práv a svobod.". S ohledem na to čl. 3 odst. 2 písm. a) tehdy posuzované vyhlášky neobstál.
Paradoxem výše uvedené legislativní změny je, že dle důvodové zprávy bylo zrušované ustanovení nadbytečné, neboť se krylo se zmocňovacím ustanovením v zákoně o obcích. Taková mohla být subjektivní intence zákonodárce. Výklad Ministerstva vnitra, tedy moci výkonné, která zákon aplikuje, je však zcela opačný. Obecné zmocnění v zákoně o obcích je dle něj nedostatečné a takto vydané vyhlášky jsou Ústavnímu soudu navrhovány ke zrušení.
Svůj nový výklad nyní čerpá většina pléna Ústavního soudu právě z důvodové zprávy k zákonu, kterým bylo ustanovení § 96 zákona č. 258/2000 Sb. částečně zrušeno. Protože důvodové zprávy nejsou pramenem práva a mohou sloužit za určitých okolností toliko jako pomůcky při výkladu obsahu normy, nelze odhlédnout od toho, že zákonodárce, kterému nelze podsouvat iracionální chování, v jednom okamžiku určité zmocnění do právního řádu vložil a později jej opět vyjmul, čehož důsledek se zdá být takový, že příslušné zmocnění v právním řádu není.
Jakkoliv právní stav de lege lata nepovažuji za žádoucí, musím konstatovat, že ve světle nároků čl. 26 odst. 2 Listiny neshledávám v právním řádu takové zřetelné zmocnění obcí, které by jednak chránilo oprávněné zájmy obcí a jejich občanů na jedné straně a na druhé straně alespoň smysl a podstatu (čl. 4 odst. 4 Listiny) základního práva podnikat.
c) Plošné a zcela volné omezení běžných zavíracích hodin v obci se vymyká (i v mezinárodní komparaci) působnosti zastupitelstva ve věcech "místních záležitostí veřejného pořádku". Vzhledem k nárokům na podzákonnou normotvorbu (legislativně-technická kvalita, právní jistota adresátů normy, publicita normy, kapacita přezkumných orgánů, rovnost dotčených subjektů, vyloučení svévole aj.) je především úkolem (povinností) zákonodárce, aby příslušné zmocnění obcí upravil a stanovil podmínky jeho uplatnění. Rezignace zákonodárce na přijetí podrobnější úpravy může vést k její nadměrné partikularizaci, v rozporu se zásadou demokratické decentralizace v mezích zákonů. Od obcí nelze oprávněně očekávat, že se budou orientovat v judikatuře Ústavního soudu, aby si samy odvodily ústavně konformní limity pro svou normotvorbu v této oblasti, když ani sám Ústavní soud taková vodítka jednoznačně neformuluje.
Je však zároveň zřejmé, že v konkrétních případech může vzniknout situace, která je pro obec natolik tíživou a místně specifickou, že nelze obcím upírat - i bez výslovného zákonného zmocnění - právo bránit prostřednictvím omezení otvírací doby pohostinských zařízení jiné veřejné zájmy či základní práva obyvatel. Má se však jednat o zcela výjimečné případy, nikoliv o pravidlo.
V tomto kontextu, oproti nálezusp. zn. Pl. ÚS 58/05, se domnívám, že posun právního názoru měl být vztažen toliko na dobu, v níž zmocnění obcí upravovat zavírací hodiny určitých zařízení v obci nebude zákonodárcem výslovně a jednoznačně upraveno zákonem. Jinými slovy, v mezidobí musí mít obec možnost účinného zásahu k ochraně veřejného pořádku. Zároveň považuji za nutné směrem k obcím zdůraznit, že Ústavní soud nemůže nijak slevit v požadavcích na legislativně-technickou kvalitu dotčených předpisů, které navíc musí být důsledkem zcela konkrétní a místně specifické potřeby chránit veřejný pořádek či jiné zájmy a práva osob. Obec (zastupitelstvo) se musí vyvarovat excesivních či nepřiměřených opatření.
V zásadě se tedy domnívám, že Ústavní soud měl při zvoleném postupu stanovit alespoň rámcové podmínky, aby výsledkem budoucí normotvorné činnosti obcí nebylo pouze zmnožení návrhů na rušení obecních vyhlášek. Důsledkem názorového posunu v nálezu tak nemělo být dle mého názoru otevření širokých možností pro normotvorbu obcí, nýbrž silný apel na zákonodárce, aby se touto oblastí zabýval. V těchto snahách mohou sloužit jako inspirace modely fungující v zahraničí, kde regulace hostinské činnosti není svěřena bez jakýchkoliv dalších podmínek primárně a bez dalšího obcím, nýbrž teprve na základě podrobné zákonné úpravy je působnost obce v mnoha parametrech přesně upravena, čímž je zajištěno, že předmětem rozhodování obce bude jen skutečná místní potřeba. K tomu srovnej např. německý federální zákon o pohostinství (Gaststättengesetz) se zmocněním zemským vládám k přijetí nařízení (Gaststättenverordnung) s dalším zmocněním reflektovat místní poměry obcí; rakouský živnostenský řád (Gewerbeordnung) obsahující zmocnění zemským hejtmanům k vydání nařízení (Sperrzeitenverordnung) s možností obcí se dle místních podmínek od obecné úpravy odchýlit; rovněž příslušné švýcarské zákony na úrovni kantonů (Gastgewerbegesetz) obsahují podrobnou úpravu podmínek možnosti úpravy místních specifik. Srov. propracovanost i zcela odlišného modelu platného v posledních letech ve Velké Británii na základě Licensing Act 2003.
2. Odlišné stanovisko soudkyně Michaely Židlické k odůvodnění nálezu
Většinové stanovisko v části, v níž konstatuje přípustnost regulace otvíracích hodin, upřednostňuje ústavně zaručené právo na ochranu soukromí, resp. na pokojné užívání majetku, před právem podnikat. Považuji za nezbytné v této souvislosti zdůraznit, že pakliže je kolize dvou ústavně zaručených práv řešena ve prospěch jednoho z nich, je třeba, aby omezení z toho plynoucí nepřekračovalo rámec nezbytný pro dosažení sledovaného cíle. Navíc ne každé zařízení provozující pohostinskou činnost totiž představuje a priori ohrožení veřejného pořádku v obci - může se jednat o čajovny, internetové kavárny, prodejny rychlého občerstvení, v nichž se alkohol neprodává. V takových případech se paušální regulace otvírací doby míjí zamýšleným účinkem, a nepřípustně omezuje právo podnikatele (vlastníka) užívat předmět svého vlastnictví. Nadto může taková úprava, ve spojení se současným životním stylem mnoha lidí, pro něž je charakteristická práce do pozdních večerních hodin, vést k omezení možnosti jejich společenského vyžití a k utlumení kulturního života v obci.