10. Úkolem zákonodárce je definovat podmínky trestnosti, tj. popsat jednotlivé znaky skutkové podstaty trestného činu především po kvalitativní stránce. To v posuzovaném případě splnil zákonodárce tím, že v ustanoveních § 284 a 285 trestního zákoníku popsal přesně jednání pachatele jako znak objektivní stránky trestného činu ("neoprávněně pro vlastní potřebu přechovává ... omamnou a psychtropní látku", "neoprávněně pro vlastní potřebu pěstuje ... rostlinu konopí"). Protože úmyslem zákonodárce bylo omezit rozsah kriminalizace, stanovil jako dolní kvantitativní hranici trestnosti držení nebo pěstování drogy "množství větší než malé". Toto určení, spíše než podmínkou trestnosti, je podmínkou beztrestnosti.
11. Tím podle mého názoru zákonodárce zcela dodržel princip nullum crimen sine lege, neboť adresátům právní normy dal dostatečně určitým způsobem najevo, že držení nebo pěstování drogy bude trestáno, avšak až po překročení hranice nějakého množství. Zároveň dal zákonodárce v § 289 TZ adresátům normy zřetelný návod, kde naleznou přesné a explicitní určení toho, co je považováno za "množství větší než malé" - zjistí to snadno nahlédnutím do nařízení vlády, kteréžto je jako obecný normativní předpis publikováno ve Sbírce zákonů. Domnívám se, že z hlediska právní jistoty občanů, předvídatelnosti práva a navíc z hlediska jeho dostupnosti zvolil zákonodárce cestu velmi komfortní a plně vyhovující podmínkám právního státu.
12. Trestní zákonodárce se poměrně často ocitá v situaci, kdy z důvodu diferenciace trestní represe a trestních sankcí podle míry společenské škodlivosti musí stanovit různé kvantitativní stupně znaků skutkové podstaty. Takové kvantitativní odlišení je obtížné a i z legislativně technických důvodů nesnadné, protože variabilita reálného života majícího trestněprávní relevanci je velmi pestrá. V některých případech je počet kvantitativních variant poměrně malý, takže jejich popis je řešitelný zákonnou definicí - tak je tomu např. při odlišení ublížení na zdraví a těžké újmy na zdraví (§ 122 TZ) nebo určení hranic výše škody (§ 138 TZ).
13. Někdy se zákonodárce zjevně spoléhá na to, že tyto hranice stanoví judikatura - např. při určení, co je "delší dobu trvající porucha zdraví" [§ 122 odst. 2 písm i) TZ]. Také např. u velmi frekventovaného deliktu "ohrožení pod vlivem návykové látky" (§ 274 TZ) dospěla sama judikatura ke stavovení dolní hranice množství alkoholu v krvi na úrovni jednoho promile.
14. Domnívám se, že tento způsob stanovení kvantitativních znaků trestného činu formou zákonných definicí nebo cestou judikatury nelze ve všech případech použít, protože naráží na hranice reality. Ani po zákonodárcích ani po soudcích nelze požadovat, aby plnili nemožná očekávání.
15. V dnes platném nařízení vlády č. 467/2009 Sb., kterým se pro účely trestního zákoníku stanoví, co se považuje za jedy a jaké je množství větší než malé u omamných látek, psychotropních látek, přípravků je obsahujících a jedů ve znění nařízení vlády č. 4/2012 Sb., (v příloze č. 2) je vyjmenováno 148 omamných a psychotropních látek - pouhý jejich výčet zabere několik stran tištěného textu a představa, že podobné "telefonní seznamy" se stanou trvalou součástí trestního zákoníku, je možná lákavá pro knižní nakladatele, avšak děsivá pro uživatele zákona. Kolikrát ještě budeme volat po zjednodušení a redukci normotvorby?
16. Každý odborník ví, že růst počtu omamných látek je velmi dynamický, stále jsou produkovány nové a nové druhy. To vyžaduje neustálou novelizaci jejich seznamu - za dva roky od vydání nařízení vlády č. 467/2009 Sb., které obsahovalo seznam 114 položek, bylo nutno novým nařízením vlády č. 4/2012 Sb. rozšířit seznam o dalších 34 položek. Legislativní procedura ve formě novelizací zákona je přitom daleko klopotnější, než poměrně nenáročná forma vládního nařízení.
17. Určení minimálního množství psychotropních látek, jež je natolik ohrožující nebo škodlivé, že je žádoucí jejich držení nebo produkci kriminalizovat, je vysloveně odbornou záležitostí. K tomuto stanovení je zapotřebí disponovat přírodovědnými a medicínskými znalostmi, mít k dispozici laboratortní aparaturu, dosažené výsledky je třeba experimentálně ověřovat atd. Je naprosto nepřestavitelné, kterak by poslanec nebo soudce mohli dojít k určení, že množství větší než malé u látky zvané ethyl-loflazepát činí právě 14 miligramů, a nikoliv třeba 16 nebo 18 miligramů. Zdá se mně, že spíše než parlament nebo soud je pro řešení tohoto problému uzpůsobena vláda, která má k dispozici odborný aparát, může snáze spolupracovat s odbornými pracovišti a vysokoškolskými ústavy a tyto výsledky pružněji přenést do právního předpisu.
18. Pokládám přitom za užitečné, ba za nezbytné, aby v zájmu jednotného výkladu trestního zákoníku a v zájmu právní jistoty občanů bylo toto kvantitativní stanovení jednotné na území celého státu a aby toto normativní zakotvení garantoval centrální orgán s dostatečnou autoritou. Vládu lze za takový orgán považovat. Dřívější zkušenost s tím, že k rozdílným výsledkům dospívala policie, státní zastupitelství a soudy, nebyla vůbec uspokojující; naproti tomu dosavadní stav (nyní Ústavním soudem zrušený) byl praxí hodnocen příznivě a nevyvolával žádné potíže.
19. Jsem si vědom toho, že v tak delikátní oblasti společenských vztahů, jako je otázka tolerance či naopak kriminalizace drog, mohou vzniknout obavy, že výkonná moc (v daném případě vláda) by mohla svým zásahem ovlivňovat kriminální politiku (ať již zpřísněním nebo liberalizací konzumace drog). Takový zásah, pokud by se děl proti vůli parlamentu, je ovšem dobře napravitelný obvyklými prostředky parlamentní kontroly vůči vládě a hlavně tím, že zákonodárci zůstává stále k dispozici změna či zrušení zákonného zmocnění obsaženého v § 289 TZ.
20. Jen na okraj dodávám, že v řadě evropských zemí vyznačujících se vysokou právní kulturou je analogický problém, tj. stanovení minimální hranice ilegálního držení drog, ponecháván v kompetenci orgánů moci výkonné, aniž by to vzbuzovalo námitky protiústavnosti. Např. švýcarský spolkový zákon (Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951, Stand 1. 4. 2013) svěřuje v článku 2a odst. 1 Spolkovému ministerstvu vnitra oprávnění vést seznam omamných a psychotropních látek; podle článku 3 odst. 2 náleží Spolkové radě (vládě) kompetence stanovit podlimitní množství látek nepodléhající trestní kontrole. Podle rakouského zákona o omamných látkách (Suchtmittelgesetz) a prováděcího vládního nařízení (Suchtgift-Grenzmengenverordnung) stanoví hranici minimálního množství omamných látek Spolkové ministerstvo zdravotnictví, které však musí tento výměr předložit ke schválení parlamentnímu výboru (Hauptausschuss). Různých kompetenčních variant řešení tohoto problému lze nalézt řadu.
Ze všech uvedených důvodů se domnívám, že napadené ustanovení § 289 odst. 2 trestního zákoníku neodporovalo ústavním předpisům a že návrh na jeho zrušení měl být zamítnut.