29. Neurčitě vymezené "opatření si" platební karty je v reálném životě realizováno velice variabilními způsoby - krádeží, nálezem, lstivým přisvojením. Velice často se karta dostane do dispozice pachatele náhodně - zpravidla jako skrytý obsah peněženky či zavazadla, jehož se ovšem pachatel zmocňuje převážně s úmyslem odcizit toliko peníze. Velice často je tomu tak, že pachatel takto náhodně získanou platební kartu nějakou dobu přechovává, avšak nemá v úmyslu ji kdykoli použít k platbě a později ji zahodí. Pouze velmi malá část takto získaných cizích platebních karet je "opatřena" či přechovávána se záměrem skutečného budoucího zištného použití. Nedostatkem současné právní úpravy uvedeného trestného činu je, že všechny tyto varianty, vykazující velmi rozdílný stupeň škodlivosti, trestní zákoník nijak nediferencuje a stanoví pro ně stejnou trestní sazbu.
30. Pokud by zákonodárce dospěl k přesvědčení, že je zapotřebí kriminalizovat již samotné "opatření si" platební karty, pokládal bych za vhodnější omezit se pouze na případy jejich krádeží. To by bylo možno snadno docílit rozšířením katalogu variant krádeží v § 205 odst. 1 tr. zákoníku tak, aby krádež platební karty byla trestná vždy, bez ohledu na výši způsobené škody. Ostatní případy "opatření si" a "přechovávání" platební karty by mohly být beztrestné. Odpadly by tím nynější potíže s interpretací § 234 tr. zákoníku. Došlo by zároveň k zúžení okruhu kriminalizovaných případů, což bych pokládal za velmi žádoucí.
IV. Obecná úvaha o negativních dopadech
trendu "vyprazdňování" subjektivního zavinění
31. Na posuzované kauze lze demonstrovat další podle mého názoru nežádoucí jev, vyskytující se v posledních letech jak v české trestněprávní legislativě, tak v soudní praxi - totiž postupné zeslabování až "vyprazdňování" subjektivní stránky trestného činu. Nejmarkantněji se tento trend projevuje právě na zákonném vymezení a interpretací nepřímého úmyslu v jeho volní složce - srozumění. Zatímco v dřívější době trestněprávní nauka (viz např. Solnař) zastávala názor, že lhostejný vztah ke způsobenému následku nestačí k dovození nepřímého úmyslu, dnešní interpretace tzv. pravé lhostejnosti (chápané jako smíření se s následkem mlčky) vede k tomu, že je běžně pokládána za nepřímý úmysl.
32. Judikatura Nejvyššího soudu při tomto extenzivním výkladu nepřímého úmyslu zachází v některých trestních kauzách neúnosně daleko. Kategoricky vyslovený předpoklad v nyní posuzovaném případě, totiž že pachatel musí předpokládat, že platební karta se nachází v odcizené peněžence, je v jiných judikátech ještě dále rozšiřován.
* Ve věci sp. zn. 4 Tdo 884/2011 Nejvyšší soud tvrdí, že existenci platební karty musel pachatel předpokládat, jestliže odcizil pánskou látkovou příruční tašku zn. Adidas (i v této kauze pachatel tvrdil, že tašku neprohledával, odcizil z ní jen peníze a tašku se zbylým obsahem odhodil do popelnice). Nejvyšší soud dokonce argumentuje tím, že "v současné době je u každého (zvýrazněno mnou) dospělého jedince běžné každodenní používání platebních karet, které jsou obvyklým platebním prostředkem", z čehož dovozuje, že spáchání trestného činu podle § 234 tr. zákoníku "bylo bez jakýchkoli pochybností prokázáno".
* V trestní kauze sp. zn. 8 Tdo 1419/2011 odcizil pachatel z neuzamčeného automobilu batoh, vzal si z něho peníze a batoh se zbylým obsahem (včetně platební karty) zahodil. I zde Nejvyšší soud dovozuje existenci nepřímého úmyslu opatřit si platební kartu z toho, že "v současné době je již naprosto běžný tzv. bezhotovostní platební styk realizovaný (mimo jiné) prostřednictvím platebních karet, které ... se běžně v peněženkách dospělých osob vyskytují, přičemž peněženky se zase zcela obvykle nacházejí v taškách, kabelkách, batozích či jiných příručních zavazadlech. Pokud tedy obvinění ... odcizili batoh z neuzamčeného vozidla, mohli ... naprosto důvodně předpokládat, že v něm bude uložena... také peněženka a v ní pak nejrůznější platební prostředky (bankovky, mince, platební karty, šeky či např. stravenky) ..., tedy museli být s touto skutečností minimálně srozuměni".
33. Velice se obávám toho, aby další vývoj trestního práva nenabral směr - od staletími osvědčené koncepce individuální odpovědnosti za zavinění - k objektivní odpovědnosti. Některé nově zaváděné instituty, jako je tzv. jednání za jiného (§ 114 odst. 2 tr. zákoníku) a celá koncepce trestní odpovědnosti právnických osob (zákon č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, ve znění pozdějších předpisů) vzbuzují dojem, že se česká legislativa již tímto směrem vydala. Pro některé tyto koncepce lze snad shledat dobré důvody. Pokládal bych však za chybné, kdyby k podpoře tohoto trendu začal být používán i extenzivní výklad nepřímého úmyslu.
V. Na závěr literární vložka
34. V nesmrtelném díle Jaroslava Haška nalezneme tyto skvostné pasáže z raportu putimského četnického strážmistra Flanderky o výslechu dobrého vojáka Švejka:
"Mezi jiným při mém křížovém výslechu udal, že umí fotografovat, a to nejraději nádraží. Aparát fotografický sice u něho nalezen nebyl, ale jest domněnka, že ho někde skrývá, a proto s sebou nenosí, aby odvrátil od sebe pozornost, čemuž nasvědčuje i jeho vlastní doznání, že by fotografoval, kdyby měl aparát u sebe ... Jisto je, že dle jeho vlastního doznání jediné to, že nemá aparát fotografický s sebou, zabránilo tomu, aby nefotografoval nádražní budovy a vůbec místa strategické důležitosti, a jest nesporné, že by byl tak učinil, kdyby byl měl dotyčný fotografický přístroj, který ukryl, při sobě. Jedině té okolnosti, že nebyl fotografický aparát při ruce, lze děkovati tomu, že u něho nebyly nalezeny žádné fotografie."
Bylo štěstím, že rytmistr König z píseckého četnického velitelství, kam byl delikvent eskortován, nesdílel v roce 1914 Flanderkovo originální pojetí eventuálního úmyslu, a nepostavil Švejka před polní soud pro špionáž. Domnívám se, že i současná česká justice by měla projevit stejně zdravý úsudek.
35. Ze všech uvedených důvodů se domnívám, že ústavní stížnosti mělo být zčásti vyhověno a že napadená rozhodnutí obecných soudů měla být zrušena v těch částech, v nichž bylo rozhodováno o trestném činu neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle § 234 odst. 1 tr. zákoníku.