4. Podle plenární většiny neobstála zrušená úprava z hlediska požadavku potřebnosti, neboť ústavně legitimního cíle lze v daném případě údajně dosáhnout způsoby šetrnějšími k dotčenému základnímu právu, než je kauce v jednotné výši pro každého distributora pohonných hmot. Tyto způsoby jsou ve dvou variantách příkladmo vyjmenovány v bodu 24 nálezu, tj. odstupňovaná výše kauce, popř. kauce jen pro distributory nově vstupující na trh.
K tomuto argumentu předně máme za to, že nález nijak nedokládá nešetrnost zrušených ustanovení vůči podnikatelům distribuujícím pohonné hmoty, natož pak tvrzení, že "napadená právní úprava může mít tzv. rdousící efekt na menší distributory pohonných hmot, spočívající již například v samotné obtížnosti opatřit si požadovanou částku kauce" (bod 24). Hypotetické obavy plenární většiny by možná byly rozptýleny, pokud by v řízení bylo doplněno dokazování, resp. pokud by bylo k návrhu na zrušení napadených zákonných ustanovení vyžádáno vyjádření zainteresovaných správních úřadů, zejména Ministerstva průmyslu a obchodu, Ministerstva financí, Generálního finančního ředitelství, Generálního ředitelství cel a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. To se však ke škodě věci nestalo.
5. Na druhé straně se nález nijak nevypořádává s podstatnými argumenty obsaženými ve stanovisku vlády, která měla postavení vedlejšího účastníka řízení.
Považujeme za zcela legitimní úsilí vlády, resp. zákonodárce omezit ve státě "černý trh" s pohonnými hmotami, jehož rozsah je podle vlády "z dlouhodobého pohledu mimořádně velký a představuje nejen ohrožení fiskálních zájmů státu, ale také ohrožení zájmů spotřebitelů a s ohledem na organizovaný charakter trestné činnosti v této oblasti též riziko pro vnitřní pořádek a bezpečnost České republiky". Legitimní součástí tohoto úsilí může být jistě i "snaha zajistit celnímu úřadu a jiným správcům daně možnost pomocí kauce uhradit případné nedoplatky na sankcích a jiných peněžitých plněních souvisejících s činností distributora pohonných hmot", resp. "snaha zajistit určitý minimální ekonomický standard subjektů podnikajících na trhu s pohonnými hmotami", neboť podnikání v oblasti distribuce pohonných hmot je "s ohledem na zvýšenou možnost daňových úniků ... značně náchylné na vznik černého trhu a na porušování právních předpisů" (str. 2 stanoviska vlády).
Rovněž nález uznal za legitimní snahu zákonodárce "omezit vznik a zneužívání účelově založených společností, které hrají zásadní roli ve všech známých deliktech na trhu s pohonnými hmotami", pročež shledal samotný institut kauce racionálním prostředkem k prosazení tohoto cíle (bod 20). Nesouhlasíme ale s tím, že by použitý prostředek k dosažení uvedeného cíle, tj. jednotná výše kauce pro všechny distributory pohonných hmot ve výši 20 mil. Kč, byl k nim nešetrný při omezení jejich práva podnikat.
Vláda ve svém stanovisku podrobně popsala systém účelově vytvářených společností a jejich obchodních řetězců, v jehož rámci jsou pohonné hmoty mnohými distributory přeprodávány, resp. jejich prodeje zprostředkovávány tak, aby tito nedostáli svým daňovým povinnostem: "Charakteristickým rysem subjektu, který v daném řetězci realizuje daňové podvody, je to, že se jedná o právnickou osobu (nejčastěji společnost s ručením omezeným). Tato právnická osoba nemá žádný majetek, historii a nejčastěji má sídlo v některé z nemovitostí, které jsou používány pro poskytování místa a adresy podnikání velkému počtu subjektů. Statutárním orgánem je většinou tzv. ,bílý kůň', tj. osoba bez znalostí a zkušeností v oblasti pohonných hmot. Řídící struktury dané společnosti jsou pro správce daně nedohledatelné, většinou je zde i napojení na organizovaný zločin. Délku živostnosti těchto společností určuje reakční schopnost finanční a celní správy, neboť ihned po odhalení takovéto společnosti dochází k jejímu nahrazení. Při zvýšené aktivitě celní a finanční správy je životnost takového společnosti cca 14 dní". Z údajů Finanční správy České republiky vyplývá, že již při pouhém neodvedení daně z přidané hodnoty je daňový únik realizovaný na jedné cisterně 190 tis. Kč, přičemž denní výše daňového úniku na této dani u jednoho subjektu může dosahovat až 38 mil. Kč. Celková výše těchto daňových úniků jen na DPH je Generálním finančním ředitelstvím odhadována v rozsahu nejméně 6-8 mld. Kč ročně.
V řízení o návrhu na zrušení napadených ustanovení nebyly nijak zpochybněny ani údaje vlády, která k této rozmáhající se praxi daňových podvodů mj. uvedla: "Pokud by na vstupu do České republiky daňoví podvodníci používali pouze jednu ,schránkovou' společnost, je tato firma schopna na svoji kauci neodvedením daně z přidané hodnoty vydělat již za dva dny. Obvykle je ale v jednom časovém období na této pozici využíváno 3 až 7 schránkových společností. Pokud by se počítalo s pěti schránkovými společnostmi, bude každá na svoji kauci na ušetřené dani z přidané hodnoty vydělávat 7 dní. Ostatní náklady jsou zanedbatelné (provize oprávněnému příjemci 0,1 Kč za litr, 30 000 Kč koupě připravené společnosti, 5 000 až 10 000 Kč jednateli za přepsání společnosti na jeho jméno). Z uvedených důvodů byla výše kauce ve výši 20 mil. Kč shledána jako minimální, aby byla schopná bránit daňovým podvodům ...".
K obvyklým nákladům v uvedeném podnikatelské odvětví pak vláda uvedla (str. 8): "Nákup pohonných hmot v nejmenší přijatelně transportovatelné jednotce, tedy jedné cisterně o objemu 32 tisíc litrů, stojí zhruba 850 000 Kč. V nákladnosti reálné obchodní činnosti distributora pohonných hmot je tedy kauce ve výši 20 000 000 Kč minimálně snesitelná, v mnoha případech pak zanedbatelná."
6. Pro srovnání snad není od věci připomenout, že v jiných obdobně vysoce regulovaných a rizikových oblastech podnikání, jako je např. finanční sektor, jsou zákonné požadavky na "bonitu" subjektů vstupujících na tento trh mnohem náročnější: podmínkou pro udělení licence k provozování banky je základní kapitál tvořený peněžitými vklady v minimální výši 500 mil. Kč (§ 4 odst. 1 zákona č. 21/1992 Sb., o bankách, ve znění pozdějších předpisů); podmínkou podání žádosti ke vzniku a podnikání družstevní záložny je splacení částky ve výši alespoň 35 mil. Kč (§ 2 odst. 3 zákona č. 87/1995 Sb., o spořitelních a úvěrních družstvech a některých opatřeních s tím souvisejících a o doplnění zákona České národní rady č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, ve znění pozdějších předpisů, ve znění pozdějších zákonů); podmínkou podání žádosti o povolení k provádění veřejného zdravotního pojištění je složení kauce ve výši 100 mil. Kč (§ 4a odst. 1 zákona č. 280/1992 Sb., o resortních, oborových, podnikových a dalších zdravotních pojišťovnách, ve znění pozdějších předpisů). V žádném z uvedených případů se samozřejmě minimální výše peněžitého vkladu, resp. kauce nijak nediferencuje dle toho, zda je subjekt "malý" či "velký".
V dané věci plenární většině patrně unikla také skutečnost, že povinnost registrace včetně povinnosti složení kauce se nevztahuje na osoby, které jsou pouze provozovateli čerpací stanice prodávající pohonné hmoty spotřebitelům. Registrace a kauce se vztahuje toliko na distributory pohonných hmot [§ 2 písm. d), f) a j) zákona o pohonných hmotách]. V žádném případě tedy není případná představa, že by kauce mohla způsobit konec podnikání "malého venkovského pumpaře" s jednou čerpací stanicí.
7. Ve shodě se stanoviskem vlády jsme názoru, že stávající systém registrace distributorů pohonných hmot stanoví rovná pravidla pro všechny dotčené subjekty a eliminuje libovůli při rozhodování registrujícího správního orgánu (celního úřadu), neboť při splnění zákonných podmínek vzniká na registraci právní nárok (§ 6k odst. 1 zákona o pohonných hmotách).
8. Za nepřípadnou považujeme také argumentaci v bodě 23 poukazem na nálezsp. zn. Pl. ÚS 3/02ze dne 13. 8. 2002 (N 105/27 SbNU 177; 405/2002 Sb.), který se týká nepřípustnosti právní úpravy umožňující ukládat pokuty v likvidační výši. Neshledáváme žádnou analogii mezi takovouto právní úpravou pokut a zrušenou právní úpravou, která stanovila kauci 20 mil. Kč ve stejné výši pro všechny distributory. Nelze přehlédnout, že kauce - na rozdíl od pokuty - není sankcí, ale že jde o pouhou jistotu, která v případě pravomocného zrušení či zániku registrace distributora se v rozsahu, který nebude použit pro úhradu daně, poplatku nebo jiného obdobného peněžitého plnění, stává vratitelným přeplatkem (ustanovení § 6j zákona o pohonných hmotách, jehož protiústavnost ostatně ani plenární většina neshledala - bod 26).
9. V bodě 7 odůvodnění nálezu se cituje z vládního vyjádření část stanoviska Evropské komise, zcela se tu však opomíjí konstatování Komise, že "výše kauce není nepřiměřená, neboť tato výše může být stanovena na základě rizika (výše daňového úniku), a nikoliv jen na základě velikosti distributora pohonných hmot" (str. 12).
10. V tomto kontextu proto nepovažujeme zákonodárcem zvolenou nediferencovanou úpravu kaucí ve výši 20 mil. Kč pro všechny distributory pohonných hmot ve vztahu k podstatě práva podnikat za nikterak nešetrnou, natož pak za "rdousící" pro tzv. menší distributory.
11. Ústavní soud měl podle našeho názoru zaujmout k otázce své možnosti posuzovat dopady kaucí na jednotlivé podnikatelské subjekty obdobný postoj jako v případě posuzování dopadů právní úpravy odvodu za elektřinu ze slunečního záření [nálezsp. zn. Pl. ÚS 17/11dne 15. května 2012 (N 102/65 SbNU 367, 220/2012 Sb.), bod 88 ], kdy zdůraznil, že "při abstraktním přezkumu ústavnosti není schopen objektivně prokázat nebo hypoteticky vymodelovat všechny myslitelné situace, které napadená ustanovení v individuálním případě mohou vyvolat. Předmětem posouzení tedy nyní nemohou být ani specifické případy jednotlivých výrobců, u nichž s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem, s přihlédnutím k míře podnikatelského a ekonomického rizika může Ústavní soud své posouzení upřesnit v budoucnu [srov. např. nálezsp. zn. Pl. ÚS 9/07, bod 54 (viz výše)]. Ústavní soud považuje za samozřejmé a určující pro nalézání práva, že vždy je nezbytné vycházet z individuálních rozměrů každého jednotlivého případu, které jsou založeny na zjištěných skutkových okolnostech. Mnohé případy a jejich specifické okolnosti mohou být značně komplikované a netypické; to však nevyvazuje obecné soudy z povinnosti udělat vše pro spravedlivé řešení, jakkoliv se to může jevit složité". Obdobně v rámci abstraktní kontroly ústavnosti napadených ustanovení zákona o pohonných hmotách nemělo být nijak relevantní hodnotit tuto zákonnou úpravu prizmatem jejích specifických dopadů na jednotlivé distributory pohonných hmot.
12. V duchu shora řečeného považujeme rovněž za nepřípadné, aby Ústavní soud vymezoval varianty, jež má sledovat zákonodárce při koncipování budoucí právní úpravy kauce (bod 24). Nabízená řešení jsou jednak velmi problematická a při jejich zvolení by se mohl vytrácet smysl kauce (jaká kritéria si lze představit pro "rozumné odstupňování" výše kauce?), jednak by jejich uplatnění mohlo vést k nepřípustné diskriminaci, jak by tomu bylo patrně při rozlišování podle toho, zda distributor na trh vstupuje nově nebo na něm již působí.
Ostatně k doporučením zákonodárci de lege ferenda v bodu 24 nálezu se vyslovila již vláda ve svém vyjádření, kde např. uvedla: "Ke změně ekonomické situace subjektu ... může dojít v řádu hodin, tedy prakticky bez možnosti celního úřadu na tuto změnu včas reagovat. Nic by tak nebránilo distributorovi pohonných hmot, aby bez ohledu na výši kauce objem prodávaných nebo dovážených pohonných hmot navýšil, což je zvlášť nebezpečné v případě subjektů, které nově vstupují na trh a u nichž nelze výši kauce přesněji odhadnout ani podle objemu dosavadního prodeje či dovozu". I to však většina pléna zjevně přehlédla.
13. Jestliže nálezem nebyla zrušena samotná povinnost distributora poskytnout kauci (viz návětí § 6i odst. 1 zákona o pohonných hmotách), která je podmínkou jeho registrace [§ 6g odst. 1 písm. e) zákona o pohonných hmotách], resp. pokud je derogační výrok I v podstatě založen na tom, že výše kauce pro distributory není stanovena diferencovaně (bod 23), pak pochybujeme také o důvodnosti zrušení ustanovení § 6i odst. 2 zákona o pohonných hmotách, podle něhož bankovní záruka (coby forma poskytnutí kauce) musí být poskytnuta na dobu určitou, která nesmí být kratší než 2 roky. Absentují-li v odůvodnění nálezu argumenty zdůvodňující protiústavnost tohoto ustanovení, lze jen spekulovat o tom, v čem spočívá rozpor tohoto ustanovení s ústavním pořádkem. Sotva lze mít za to, že v souvislosti s institutem kauce (jenž sám o sobě nálezem zrušen nebyl) je předmětná úprava bankovní záruky (jakožto alternativy ke složení hotovosti ve výši kauce na účet celního úřadu) rozporná s právem na podnikání dle ustanovení čl. 26 odst. 1 Listiny.
14. Ze všech uvedených důvodů považujeme v rozporu s názorem plenární většiny zrušená ustanovení zákona o pohonných hmotách za ústavně aprobované omezení práva podnikat ve smyslu čl. 26 odst. 2 a čl. 41 odst. 1 Listiny. Návrh skupiny senátorů na zrušení napadených ustanovení zákona o pohonných hmotách upravujících institut kauce měl být tudíž zamítnut.
15. Konečně nesouhlasíme ani s výrokem II nálezu, jímž byl pro zjevnou neopodstatněnost návrh "ve zbytku" (tj. návrh na zrušení ustanovení § 6j zákona o pohonných hmotách) odmítnut. Jestliže Ústavní soud postoupil již do fáze meritorního přezkumu obsahu ústavnosti napadených ustanovení zákona a v tomto přezkumu u jednoho z nich "neshledal protiústavnost", zabýval se důvodností návrhu. Podle § 70 odst. 2 zákona o Ústavním soudu platí, že dojde-li Ústavní soud po provedeném řízení k závěru, že nejsou dány důvody ke zrušení zákona, jiného právního předpisu nebo jejich jednotlivých ustanovení, návrh zamítne. Proto měl být rovněž v této části návrh skupiny senátorů zamítnut, a nikoli odmítnut.