39. Nejvyšší soud sice v napadeném usnesení odkázal na rozsudek sp. zn. 30 Cdo 860/2010 (sub 9). Nicméně poukazovaný rozsudek se - stejně jako nyní napadené usnesení - tehdejší dovolací námitkou z hlediska eventuálního zásadního významu po stránce právní nezabýval, a to pro tvrzený výlučně skutkový charakter námitky [odkazovaný rozsudek uvedl: "Pouze činí sporným, zda míra procentuálního vyjádření možnosti, že nebýt tohoto selhání, by jmenovaná přežila či nikoliv, umožňuje dovodit příčinnou souvislost mezi jednáním a následkem. Tato otázka však nemá podle názoru dovolacího soudu judikaturní význam z hlediska uplatněného dovolacího důvodu podle ustanovení § 241a odst. 2 písm. b) obč. zák., protože v daném případě jde výlučně o otázku skutkovou ..."].
40. Nejvyšší soud dále v napadeném usnesení nad rámec ("nadto je třeba doplnit") uvedl, že usnesení Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 1919/08 "neposuzuje teorii ztráty šancí jinak než jako otázku příčinné souvislosti". Tím měl Nejvyšší soud patrně na mysli posílení svého závěru, že dovolatelé zpochybňují otázku příčinné souvislosti (z čehož posléze dovodil, že jde o otázku výlučně skutkovou). Pokud však tímto poukazem Nejvyšší soud zamýšlel podpořit právní názor soudu nalézacího a odvolacího (podle něhož v medicínsko-právních sporech musí být prokázána příčina převažující, tzn. vyšší než 50 %, aby mohly být z právních předpisů dovozeny sankce za porušení práva na ochranu osobnosti), pak nejde o odkaz plně funkční. Citované usnesení totiž naopak poukazovalo na použitelnost doktríny tzv. ztráty šance či ztráty očekávání (loss of chance, loss of expectation, la théorie de la perte d'une chance, verlorene Heilungschance, Quotenhaftung) v poměrech České republiky. Tato doktrína je založena na existenci odpovědnosti škůdce v rozsahu, v jakém se podařilo prokázat míru pravděpodobnosti kauzality (např. je-li pravděpodobnost způsobení újmy 30 %, odpovídá škůdce z 30 % celé způsobené újmy, což však také znamená, že při pravděpodobnosti např. 55 % hradí jen právě 55 %, a nikoli 100 %). A právě aplikace této doktríny se stěžovatelé domáhají. Nelze tak tvrdit, že by citované usnesení podporovalo (minimálně jednoznačně) právní názor krajského soudu a vrchního soudu, podle kterého v medicínsko-právních sporech musí být prokázána příčina převažující, tzn. vyšší než 50 %, aby mohly být z právních předpisů dovozeny sankce z titulu porušení práva na ochranu osobnosti. Krajský soud aplikoval doktrínu tzv. but for (též v Německu panující princip Das Alles oder Nichts-Prinzip, "vše anebo nic", či též "nebýt čeho", nutná podmínka způsobeného následku atd.), podle které je-li kauzální souvislost prokázána alespoň s 51% pravděpodobností, a je tedy spíše pravděpodobná než nikoliv, tak soud vychází z toho, že příčinná souvislost byla prokázána s jistotou a škůdce odpovídá za celou újmu (hradí 100 %). Tato doktrína je právě v kontrapozici s koncepcí tzv. ztráty šance, neboť ta je založena na pravděpodobnosti a proporcionálním rozdělení odpovědnosti (tzv. Quotenhaftung, německá teorie zde zmiňuje otázku prokazování pravdy oproti pravděpodobnosti - tzv. das Konzept einer Wahrscheinlichkeitshaftung). Podobně nepřesně odkazoval na usnesení sp. zn. I. ÚS 1919/08 i vrchní soud v napadeném rozsudku (který nadto neadekvátně uvádí, že jde o nález). Ústavní soud však považuje za potřebné zdůraznit, že každá z těchto teorií má svá ústavně relevantní úskalí. V případě teorie tzv. but for to je rozpor s principem proporcionality (čl. 4 odst. 4 Listiny), kdy dochází k nadměrnosti zásahu - škůdce platí vše, ačkoli zavinil jen převážnou část (blíže Taupitz, J., Jones, E. Das Alles oder Nichts-Prinzip im Arzthaftungsrecht - Quotenhaftung. In: "Waffen-Gleichheit": Das Recht in der Arzthaftung. Berlin - Heidelberg - New York etc., Springer 2002, s. 68-69), ale stejně i k nedostatečnosti ochrany - poškozený nedostane nic, ač aspoň část by dostat mohl. Na druhé straně nelze nevidět obavy z toho, že role soudce, který má rozhodnout, co je po právu (quid iuris), bude v poměru k významu znalce klesat (čl. 81 a 90 Ústavy). Nicméně se stále rostoucí složitostí řešených (nejen) medicínských sporů je nutné k této problematice (větší a menší šance, větší a menší riziko spojené s novými metodami, lékařskými pokusy, vymezení standardů péče atd.) zaujmout stanovisko, zejména je-li to dovolacím důvodem. Naše právo soudci nedovoluje nechat věc nerozhodnutou (non liquet v římském právu), i když není jednoznačná, takže nezbývá než žalobu zamítnout, což vždy nemusí vést ke spravedlivému rozhodnutí.
41. Na uvedeném nic nezmění ani to, že i podle domácí teorie medicínského práva (srov. Holčapek, T. - citovaná práce sub 11, s. 179) je odkaz v usnesení sp. zn. I. ÚS 1919/08 na tam zmiňované rozhodnutí Sněmovny lordů ve věci Gregg (FC) (Appellant) v. Scott (Respondent) nepřiléhavý, neboť odkazuje na pouhé menšinové stanovisko, jež se ve výsledku neprosadilo, a anglická nejvyšší soudní instance (tehdy Sněmovna lordů) ve svém většinovém rozhodnutí (rozbor názorů soudců lordů viz např. Grubb, A., Laing, J., McHale, J. Principles of Medical Law. 3. vyd., Oxford University Press, 2010, s. 344-347) naopak použitelnost koncepce loss of chance ve sporech z poskytování zdravotní péče nepřijala. K tomu je třeba jen poznamenat (v případu Gregg v. Scott šlo o možné pochybení lékaře, který vadně zhodnotil povahu nádoru, takže šance žalobce na přežití v dalších desíti letech klesla ze 42 % na 25 %, tedy o 17 %, za která požadoval odškodnění, v prvním francouzském rozhodnutí z roku 1962 šlo též o diagnostickou chybu), že Velká Británie není jediným státem, kde je tato otázka diskutována, byť právě důkladné zdůvodnění jednotlivých stanovisek "pro i proti" této koncepci je v citovaném rozsudku velmi ilustrativní, byť jde jen o pokračování mnoho desetiletí trvající diskuze a vývoje judikatury (zejména v jednotlivých státech USA a ve Francii).
V. e) Význam argumentu ex auctoritate
42. Napadené usnesení Nejvyššího soudu nad rámec potřebného rovněž uvedlo, že "[i] doktrinárně je převažující názor, že v oblasti ochrany osobnosti nepředstavuje ztráta šancí jako taková újmu odškodnitelnou z titulu ochrany osobnosti (srov. Holčapek, T. - citovaná práce, Dokazování v medicinskoprávních sporech. Praha, Wolters Kluwer ČR, a. s., s. 179, nebo Ryška, M. Způsobilost zásahu přivodit újmu na zdraví a teorie ztráty šancí, uveřejněno dne 2. 9. 2012 na www.pravo-medicina.sk)". Tento odkaz na dva názory vyslovené v odborné literatuře je argumentem ex auctoritate, který však nemá věcnou povahu, Nejvyšší soud jím nedostál své povinnosti zabývat se přítomností otázky zásadního právního významu v dovolání stěžovatelů, nehledě na skutečnost, že již v roce 2013 (oproti současnosti) zde byl daleko větší počet odborných prací, a to včetně domácích (viz např. Doležal, T., Doležal, A. Problematika prokazování příčinné souvislosti v medicínsko-právních sporech. Právník, 6/2013, zejména s. 581 a 583, popř. Otázky úpravy právní odpovědnosti zdravotnických pracovníků - několik úvah k aktuálním tématům. Právní rozhledy, roč. 2010, č. 12, s. 436, Tichý, L. K otázce příčinné souvislosti a proporcionální odpovědnosti za škodu: Na okraj rozhodnutí Sienkiewicz v. Greif a Knowsley v. Willmore. Jurisprudence, roč. 2013, č. 5, s. 15), které se touto otázkou, byť s různými výsledky, zabývaly. Ústavní soud však nehodlá (a ani nemůže) vstupovat na pole odborných diskusí, které daleko přesahují rámec posuzovaného případu (odpovědnost za zákrok, neléčení, vadné poučení, vadnou dokumentaci, vadnou organizaci, stejně jako rozdíly v jednorázových a trvalých následcích, důsledky čekání na zákrok, "jistotu" při hodnocení ztracené šance, neboť se vlastně nikdy nenaplní atd.), nehledě na to, že odborná literatura v České republice není referenčním kritériem pro soudní rozhodování.
VI. Závěr
43. Na základě výše uvedeného proto Ústavní soud - podobně jako v nálezu sp. zn. III. ÚS 258/03, popř. v nálezu sp. zn. II. ÚS 182/05 (sub 21, 22) - uzavírá, že Nejvyšší soud restriktivním výkladem pojmu nesprávného právního posouzení věci omezil výklad příslušného dovolacího důvodu v rozporu nejen se smyslem a účelem § 241a odst. 2 písm. b) o. s. ř. v tehdy účinném znění, nýbrž i s právně dogmatickým odlišením významu pojmů právního posouzení a skutkového zjištění, jak je vymezen v judikatuře Ústavního soudu. Taková interpretace a aplikace práva se tak ocitla v extrémním nesouladu s obsahem obvyklých výkladových metod, jakož i se standardní právní dogmatikou vymezeným obsahem právních pojmů.
44. Stejně tak je postup Nejvyššího soudu v této věci vybočením z jeho ústavně zakotveného poslání "vrcholného soudního orgánu ve věcech patřících do pravomoci soudů" (čl. 92 Ústavy). Zde Ústavní soud připomíná svůj právní názor, vyjádřený v nálezu ze dne 10. 4. 2014 sp. zn. III. ÚS 3725/13 (N 55/73 SbNU 89), podle kterého sjednocování judikatury obecných soudů ve věcech bez ústavní relevance Ústavnímu soudu nepřísluší. Tato funkce je ústavně (lze ji dovodit z Ústavou použitého pojmu "vrcholného soudního orgánu" i z ustáleného významu pojmu "nejvyšší" instance v určité soustavě státních orgánů) svěřena do působnosti nejvyšších soudů završujících soudní soustavu tak, jak to předpokládá čl. 91 odst. 1 a čl. 92 Ústavy. Sjednocující role Ústavního soudu ve vztahu k judikatuře obecných soudů se proto může uplatnit jen v rovině ústavního pořádku, zejména tam, kde Ústava výslovně předpokládá zapojení obecných soudů do plnění role ochrany základních práv a svobod člověka a občana (viz čl. 1 odst. 1 in fine a čl. 4 Ústavy), případně tam, kde excesivní aplikace obyčejného práva může vést k porušení ústavního pořádku. Ústavní soud tak ani v této věci neposuzuje samotná skutková a právní zjištění z hlediska posouzení dovolacích námitek (s respektem k ustanovení § 239 o. s. ř.), nýbrž jen to, zda a v jaké míře byla přitom zachována ústavní konformita rozhodování Nejvyššího soudu především z hlediska práva na soudní ochranu podle čl. 36 dost. 1 Listiny.
45. S přihlédnutím k výše uvedenému je tak možno zjednodušeně konstatovat, že označení jádra sporu vedeného před krajským soudem a vrchním soudem za skutkovou otázku a pominutí odpovědi na právní konsekvence z toho plynoucí nelze než kvalifikovat jako svévolnou aplikaci tzv. podústavního práva, a tím jako porušení základního práva stěžovatelů na soudní ochranu podle čl. 36 odst. 1 Listiny ve spojení s čl. 2 odst. 2 Listiny a čl. 2 odst. 3 Ústavy.
46. V případě napadených rozhodnutí soudu nalézacího a odvolacího se uplatní názory vyslovené například v nálezu ze dne 5. 10. 2011 sp. zn. I. ÚS 1531/11 (N 172/63 SbNU 19) či ze dne 11. 6. 2009 sp. zn. II. ÚS 289/06 (N 138/53 SbNU 717), podle nichž je z důvodu minimalizace zásahů Ústavního soudu do činnosti jiných orgánů veřejné moci namístě zrušit pouze napadené rozhodnutí Nejvyššího soudu a dát mu příležitost zaujmout právní stanovisko v právních otázkách spojených se skutkovým zjištěním ohledně 20% šance na přežití. Stěžovatelé v dovolání nezpochybňovali postup zjištění tohoto procenta z hlediska maximy iudex peritus peritorum, nýbrž požadovali odpověď na otázku, zda se může a má tato šance promítnout do jimi vznášeného nároku na náhradu nemajetkové újmy podle § 13 obč. zák., což je otázkou právní (ke vztahu znaleckého posudku a soudního rozhodování viz i sub 28 citovaný nález Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 2253/13, body 28 až 30). Protože ústavní stížnost brojí také, resp. hlavně proti interpretaci a aplikaci právních předpisů ze strany krajského soudu a vrchního soudu, tedy tím spíše platí, že je věcí (a povinností) Nejvyššího soudu, aby v prvé řadě on - neboť je soudem obecným, nadto vrcholným - judikaturu těchto obecných soudů sjednocoval a kultivoval, k čemuž slouží především institut dovolání a k tomu by mělo sloužit i odůvodnění rozhodnutí o tomto mimořádném opravném prostředku.
47. Současně Ústavní soud podotýká, že z hlediska práva na soudní ochranu není klíčovou otázka uznání či odmítnutí nějaké teorie, nýbrž rozhodování podle existujících pravidel, která navíc takové přihlášení se k nějaké v literatuře diskutované teorii nevyžadují (např. polské soudy přiznávají v takovém případě zadostiučinění, ačkoli se k této teorii nehlásí - viz např. Nesterowicz, M. Prawo medyczne. 9. vyd., Dom Organizatora, Toruń 2016, s. 114 a násl., s. 122 a násl.). Rovněž Ústavní soud např. v citovaném nálezu sp. zn. III. ÚS 2253/13 (sub 28, 49) vyhověl ústavní stížnosti, která byla příkladem ztráty šance na zlepšení zraku, a to nejen očekávané, nýbrž s ohledem na věk stěžovatelky již definitivní. To však nic nemění na závěru pro posuzovanou věc, kdy dovolací soud tím, že se řádně nevypořádal s dovoláním stěžovatelů ohledně námitky pochybení krajského soudu a vrchního soudu z hlediska hmotného práva (error iuris iudicando), se současně sám dopustil porušení základního procesního práva stěžovatelů (error in procedendo), když nerozhodl o právní otázce, kterou mu položili v dovolání.
48. S ohledem na výše uvedené důvody Ústavní soud dospěl k závěru, že napadeným usnesením Nejvyššího soudu došlo k porušení základního práva stěžovatelů na soudní ochranu podle čl. 36 odst. 1 Listiny, a proto ústavní stížnosti vyhověl a ústavní stížností napadené usnesení Nejvyššího soudu zrušil podle § 82 odst. 1, odst. 2 písm. a) a odst. 3 písm. a) zákona o Ústavním soudu. Učinil tak bez nařízení ústního jednání, neboť od něho nebylo možno očekávat další objasnění věci (§ 44 zákona o Ústavním soudu).
49. Ve zbývající části ústavní stížnost podle § 43 odst. 1 písm. e) zákona o Ústavním soudu jako nepřípustnou odmítl, a to s ohledem na princip minimalizace zásahů Ústavního soudu do rozhodovací činnosti obecných soudů, neboť tento nález otevírá případně prostor pro posouzení rozhodnutí krajského soudu a vrchního soudu Nejvyšším soudem poté, co řádně a ústavně konformně posoudí dovolací námitky stěžovatelů.