39. Z uvedeného je zřejmé, že pro účely posouzení, zda nebylo zasaženo do stěžovatelčina základního práva podnikat, je třeba posoudit, zda městský soud, byť vázán právním názorem Nevyššího správního soudu, provedl ústavně konformní interpretaci zákona, který při svém rozhodování aplikoval. Z tohoto důvodu je třeba se zabývat též námitkami stěžovatelky založenými na právu na zdraví a právu na rovné postavení žen a mužů, neboť takové nerovné rozlišování by mohlo vytvářet nerovné podmínky hospodářské soutěže. Aby bylo možno prohlásit intepretaci zákona za ústavně konformní, musí být konformní z hlediska ústavního pořádku jako celku, a tudíž i z hlediska výše uvedených základních práv, která se do podmínek podnikání stěžovatelky nepřímo promítají.
VI. b) Zásah do práva podnikat ve vazbě na právo na bezplatnou zdravotní péči
40. Jak bylo výše rozvedeno, byl-li výklad zákona provedený správními soudy, jež rozhodovaly v posuzované věci, ústavně nekonformní, znamenalo by to zásah do stěžovatelčina práva podnikat. Ústavní soud se proto zabýval posouzením, zda použitý výklad zákona byl v souladu s čl. 31 Listiny.
41. V případě základního práva občanů na bezplatnou zdravotní péči a na zdravotní pomůcky podle čl. 31 věty druhé Listiny je zákonodárce povinen stanovit podmínky jeho realizace, včetně vymezení, která zdravotní péče a zdravotní pomůcky musí být občanům poskytovány bezplatně, tedy bez toho, aby za jejich poskytnutí vznikla občanům povinnost k jejich přímé úhradě. Podstata a smysl tohoto základního práva budou zachovány tehdy, bude-li občanům zaručeno bezplatné poskytnutí zdravotní péče a zdravotních pomůcek potřebných pro zlepšení nebo zachování jejich zdravotního stavu nebo zmírnění jejich utrpení, a to formou takového ošetření a léčby, jež odpovídají objektivně zjištěným potřebám a požadavkům náležité úrovně a lékařské etiky [srov. nálezy ze dne 4. 6. 2003 sp. zn. Pl. ÚS 14/02 (N 82/30 SbNU 263; 207/2003 Sb.), ze dne 22. 10. 2013 sp. zn. Pl. ÚS 19/13 (N 178/71 SbNU 105; 396/2013 Sb.), bod 52].
42. V nálezu ze dne 30. 5. 2017 sp. zn. Pl. ÚS 3/15 (N 89/85 SbNU 503; 231/2017 Sb.) nad rámec výše uvedeného Ústavní soud dále doplnil, že "[v]hodnost a účinnost léčby jednoduše nesmí být závislá na finančních možnostech občana, jemuž má být poskytnuta. Bude-li však tento požadavek naplněn, pak je věcí zákonodárce, aby - nad tento nezbytný rámec - stanovil, zda a jaká další zdravotní péče či zdravotní pomůcky mají být poskytovány bezplatně, případně za částečnou úhradu, a které nikoliv" (bod 101 citovaného nálezu).
43. Z uvedeného vyplývá, že možnost poskytovat určité léčivé přípravky za částečnou úhradu přichází v úvahu až v situaci, kdy je splněn výchozí požadavek, že existuje alespoň jedna varianta, jak zajistit bezplatné poskytnutí zdravotní péče a zdravotních pomůcek potřebných pro zlepšení nebo zachování zdravotního stavu reprezentativní skupině občanů nebo zmírnění jejich utrpení, a to formou takového ošetření a léčby, jež odpovídají objektivně zjištěným potřebám a požadavkům náležité úrovně a lékařské etiky.
44. Naplnění práva na bezplatnou zdravotní péči a na zdravotní pomůcky na základě veřejného pojištění podle čl. 31 věty druhé Listiny předpokládá, že úhrada z veřejného zdravotního pojištění se bude vztahovat nejen na jednotlivé výkony poskytovatele zdravotnických služeb, nýbrž i na léčivé přípravky a zdravotnické prostředky, jež jsou potřebné k dosažení žádoucího léčebného účinku (nález ze dne 30. 5. 2017 sp. zn. Pl. ÚS 3/15, bod 137).
45. V posuzovaném případě došlo k situaci, kdy určitý léčivý přípravek nebude plně hrazen z důvodu, že ze systému veřejného zdravotního pojištění je již hrazen jiný léčivý přípravek, který slouží k léčbě jiných onemocnění a je určen jiné skupině pacientů. Žádný z orgánů veřejné moci, které ve věci rozhodovaly, nezpochybnil tvrzení stěžovatelky, že léčivý přípravek FASLODEX (jenž je oním plně hrazeným léčivým přípravkem) nemůže být použit pro léčbu žádného pacienta, u něhož přichází v úvahu předpis léčivého přípravku APO-FLUTAMIDE, o němž bylo v řízení rozhodováno. Avšak v rozporu s čl. 36 odst. 1 Listiny ve spojení s čl. 36 odst. 2 Listiny se rovněž nezabýval otázkou, zda neexistuje jiný léčivý přípravek (jakéhokoli výrobce), který tento požadavek splňuje, čímž zpochybnil význam zavedení tzv. plné jurisdikce ve správním soudnictví zákonem č. 150/2002 Sb., soudní řád správní.
46. Při zohlednění výše uvedených premis dovozených judikaturou Ústavního soudu a při posouzení skutkového stavu v nyní řešené věci Ústavní soud uzavírá, že nelze jako ústavně konformní akceptovat takový rozsudek správních soudů ve formě výkladu tzv. podústavního práva, ze kterého plyne připuštění možnosti, že bude existovat široká (v podstatě přesně vymezená) skupina pacientů trpící onemocněním karcinomu prostaty, které není zajištěna alespoň jedna varianta bezplatného poskytnutí zdravotní péče podle čl. 31 Listiny. Postup správních orgánů a obecných soudů byl toliko formalistický, když konstatovaly, že "pokud je ve skupině léčivých látek uvedené v příloze č. 2 zákona o veřejném zdravotním pojištění alespoň jeden léčivý přípravek plně hrazený ze zdravotního pojištění, není možné postupovat při stanovení úhrady z veřejného zdravotního pojištění podle § 39c odst. 5 tohoto zákona", namísto toho, aby zkoumaly skutečný smysl předmětných ustanovení, kterým je - v souladu s čl. 31 Listiny - zajištění bezplatné zdravotní péče pro okruh pacientů trpící typově stejným onemocněním, ale - aniž se současně zabývaly opodstatněností tvrzení stěžovatelky, že jiný prostředek neexistuje.
47. Ústavnímu soudu nezbývá než shledat, že výklad zákona, který umožňuje dojít k závěru, že určitý léčivý přípravek nemá být plně hrazen z veřejného zdravotního pojištění (v řešeném případě léčivý přípravek proti karcinomu prostaty) pouze z důvodu, že již existuje plně hrazený léčivý přípravek, který slouží k léčbě zcela jiné nemoci (v řešeném případě léčivý přípravek proti karcinomu prsu) jiné omezené a vymezené skupiny pacientů a který objektivně nemůže být užíván jinými pacienty než právě pacienty trpící předmětnou nemocí (není tedy léčivým přípravkem terapeuticky zaměnitelným), zasahuje do samotné podstaty a smyslu ústavně zaručeného základního práva na ochranu zdraví dle čl. 31 Listiny. Zákonné pravidlo, že z veřejného pojištění má být plně hrazen nejméně jeden léčivý přípravek z určité skupiny léků, je třeba ústavně konformně interpretovat tak, že musí být zohledňovány pouze léčivé přípravky, které jsou terapeuticky zaměnitelné, takže přitom nedochází k neodůvodněnému rozlišování mezi různými skupinami pacientů. Jiný postup je v rozporu s čl. 4 odst. 3 a 4 Listiny.
48. Ústavní soud zdůrazňuje, že tímto závěrem nikterak nepřekonává své vlastní závěry vyslovené v usnesení ze dne 14. 5. 2009 sp. zn. I. ÚS 591/09, neboť v uvedeném usnesení zdejší soud řešil zcela jinou otázku týkající se tvrzeného nároku, aby právní úprava zaručila pojištěncům takový plně hrazený lék, který by jim ze zdravotního hlediska nejlépe vyhovoval, nebo aby jim zajistila neomezenou dostupnost léků v souladu se současnými dostupnými poznatky lékařské vědy. V nyní posuzované věci je situace zcela odlišná, neboť je posuzováno právo širokého okruhu pojištěnců (trpící onemocněním karcinomu prostaty) na alespoň jeden plně hrazený léčivý přípravek ze systému veřejného zdravotního pojištění.
49. Jak Ústavní soud opakovaně konstatoval, systém veřejného zdravotního pojištění je limitován objemem finančních prostředků na úhradu zdravotní péče, přičemž obsah čl. 31 Listiny je omezen čl. 41 odst. 1 Listiny. Právo na bezplatnou zdravotní péči tak je možno uplatňovat jen za podmínek, které stanoví zákon. Jeho výklad však musí vyhovovat ústavněprávní kautele zakotvené v čl. 4 odst. 3 Listiny, podle které zákonná omezení základních práv a svobod musí platit stejně pro všechny případy, které splňují stanovené podmínky, přičemž při používání ustanovení o mezích základních práv a svobod musí být šetřeno jejich podstaty a smyslu podle čl. 4 odst. 4 Listiny. Taková omezení nesmějí být zneužívána k jiným účelům, než pro které byla stanovena (čl. 4 odst. 4 Listiny). Výklad zákona upravujícího práva plynoucí z čl. 31 Listiny tak nesmí mít diskriminační povahu. Podmínky, za nichž je možno právo na bezplatnou zdravotní péči uplatňovat, pak musí být stanoveny tak, aby všem nositelům práva na zdravotní péči byl zajištěn ústavně konformní způsob přístupu ke zdravotní péči, a to rovněž bez rozdílu pohlaví podle čl. 3 odst. 1 Listiny. Nelze tedy akceptovat stav, kdy široké skupině pacientů s onemocněním karcinomu prostaty je - přinejmenším podle tvrzení stěžovatelky - odepřena bezplatná zdravotní péče jen a pouze z toho důvodu, že se ve skupině léčivých látek uvedené v příloze č. 2 zákona o veřejném zdravotním pojištění nachází jiný bezplatný lék na zcela jiné onemocnění, přičemž tento lék je pro ně nepoužitelný.
50. Na základě výše uvedeného Ústavní soud konstatuje, že jestliže Nejvyšší správní soud založil svůj rozsudek ze dne 10. 3. 2016 č. j. 4 As 292/2015-42, kterým byl následně vázán městský soud při vydání napadeného rozhodnutí, na tezi, že zákon nevyžaduje, aby plně hrazeným léčivým přípravkem byl "léčivý přípravek terapeuticky zaměnitelný s ostatními léčivými přípravky obsahujícími léčivé látky zařazené v téže skupině. Může tak nastat situace, že mezi léčivými přípravky v zásadě terapeuticky zaměnitelnými s obdobnou nebo blízkou účinností a bezpečností a s obdobným klinickým využitím (zařazenými do jedné referenční skupiny ve smyslu vyhlášky č. 384/2007 Sb., o seznamu referenčních skupin) nebude ani jeden léčivý přípravek plně hrazený z veřejného zdravotního pojištění", tak tento výklad přijatý Nejvyšší správním soudem je rozporný s čl. 31 Listiny z důvodů, které Ústavní soud uvedl výše, což se nepřímo promítá do podnikání stěžovatelky, byť ta se nemůže práva na ochranu zdraví přímo dovolávat bez souvislosti se svým podnikáním (viz též sub 33 a násl.).
51. V posuzovaném případě tak došlo k tomu, že napadený rozsudek vůči stěžovatelce uplatnil zákon omezující její právo podnikat způsobem, který není ústavně konformní. Totéž platí pro její svobodu rozhodnout se podnikat formou výroby léčivého přípravku, při jejímž uplatnění má oprávnění očekávat, že bude podnikat za podmínek, které ji v rozporu s čl. 4 odst. 3 Listiny ve spojení s čl. 26 odst. 2 Listiny neznevýhodní. Ústavní soud tak uzavírá, že napadeným rozsudkem došlo k porušení stěžovatelčina základního práva dle čl. 26 odst. 1 a 2 Listiny.
52. K tomuto závěru postačilo již samotné zjištění, že interpretace zákona použitá při rozhodování v nyní posuzované věci byla rozporná s čl. 31 Listiny. Nebylo tak třeba se zabývat dalšími stěžovatelčinými argumenty směřujícími k porušení jejích jiných ústavně zaručených práv. To se rovněž týká námitky, že městský soud či Nejvyšší správní soud měly povinnost položit předběžnou otázku k Soudnímu dvoru EU. S ohledem na porušení základního práva (a svobody) stěžovatelky dle čl. 26 odst. 1 a 2 Listiny se přezkum této otázky tak jeví nadbytečným [srov. nález Ústavního soudu ze dne 25. 10. 2016 sp. zn. II. ÚS 443/16 (N 200/83 SbNU 209), bod 53].
53. Ústavní soud považuje za nutné zdůraznit, že uvedeným závěrem nikterak nepředjímá další posouzení věci obecnými soudy, jejichž úkolem bude znovu posoudit otázku, zda má být léčivý přípravek APO-FLUTAMIDE plně hrazen z veřejného zdravotního pojištění či nikoliv. Otázka však musí být zodpovězena na základě aplikace ústavně konformně vyložených právních předpisů, a to zejména s důrazem na objasnění skutečnosti, zda existuje (či neexistuje) jiný z veřejného zdravotního pojištění plně hrazený léčivý přípravek, který by zabezpečil pojištěncům trpícím onemocněním karcinomu prostaty řádnou farmakoterapii, jak to zaručuje čl. 31 Listiny.
54. Protože na toto zjištění správní soudy svým ústavně nekonformním výkladem zákona o veřejném zdravotním pojištění rezignovaly (proto není odvolání se na závěry Ústavního soudu v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 1/08 namístě), porušily současně právo stěžovatelky na soudní ochranu formou přezkumu zákonnosti rozhodnutí správních úřadů podle čl. 36 odst. 1 Listiny ve spojení s čl. 36 odst. 2 Listiny. Ústavní soud v této souvislosti musí podotknout, že není jeho úkolem (není další soudní instancí, zejména ne po rozhodnutí městského soudu) dokazovat, zda má stěžovatelka pravdu či ne, protože touto otázkou se správní soudy meritorně nezabývaly. Stal by se tak fakticky prvním orgánem, který by si přisvojil plnou jurisdikci náležející správním soudům, rozhodoval by v první instanci, a jeho rozhodnutí by mohlo být hodnoceno jako odporující zákazu překvapivých rozhodnutí, což vše je rozporu s posláním řízení o ústavní stížnosti. Obě pochybení proto bude nutno napravit v řízení před správními soudy, s možností zapojení odborných správních úřadů pro tuto věc.
VII. Závěr
55. Ústavní soud dospěl k závěru, že napadeným rozsudkem byla porušena ústavně zaručená základní práva a svobody stěžovatelky na podnikání podle čl. 26 odst. 1 a 2 Listiny ve spojení s čl. 31, čl. 3 odst. 1, čl. 4 odst. 3 a 4 Listiny a právo na soudní ochranu podle čl. 36 odst. 1 Listiny ve spojení s čl. 36 odst. 2 Listiny.
56. Ústavní stížnosti proto vyhověl a napadené rozhodnutí podle § 82 odst. 2 písm. a) a odst. 3 písm. a) zákona o Ústavním soudu zrušil.
57. Protože - jak vyplývá se shora uvedeného - nebylo od ústního jednání, s ohledem na poslání řízení o ústavní stížnosti, očekáváno další objasnění věci, Ústavní soud od něj upustil (§ 44 zákona o Ústavním soudu).