18. Ačkoliv neobstojí žádný z důvodů, o něž se opíral ústavně právní výbor při návrhu na zakotvení § 96 odst. 6 o. s. ř., pokouší se většina přesto obhájit toto ustanovení a konstruuje jeho nový účel.
19. Většina přiznává, že žalovanému - bude-li se chtít domoci vrácení plnění - nezbude než zahájit nový soudní spor. Současně ovšem většina tvrdí, že zamítavé rozhodnutí o původní žalobě významně zlepší procesní pozici žalovaného v tomto novém sporu. Ačkoliv totiž původní žaloba musí být zamítnuta, podle většiny budou obecné soudy rozlišovat mezi případy, kdy žalobce neměl nárok na to, čeho se domáhal žalobou, a poskytnutím plnění se tedy bezdůvodně obohatil, a případy, kdy tento nárok měl, avšak ten zanikl plněním na základě zrušeného rozhodnutí. Podle většiny v prvním případě uvedou soudy do odůvodnění zamítavého rozsudku, že se žalobce bezdůvodně obohatil. Jelikož dle většiny "výrok s odůvodněním tvoří integrální jednotu", bude takové hodnocení představovat "úplnou prejudici (viz § 135 odst. 2, § 159a odst. 1 o. s. ř.)". Žalovaný se sice i tak bude muset domáhat vydání bezdůvodného obohacení samostatnou žalobou (neuplatní-li vzájemný návrh), ale v tomto řízení údajně "postačí ... provést důkaz rozsudkem z původního sporu". Tento závěr však pohledem platného práva neobstojí.
20. Jak se výslovně uvádí v § 159a odst. 1 o. s. ř., na který většina odkazuje, právní moci nabývá pouze výrok soudního rozhodnutí - tedy nikoliv části odůvodnění. Úvahy v odůvodnění rozsudku, zda se žalobce bezdůvodně obohatil či nikoliv, tedy závazné býti nemohou, byť většina naznačuje opak.
21. Ostatně ani většina by si patrně nepřála, aby části odůvodnění byly závazné, kdyby dostatečně domyslela důsledky svého závěru. Stačí si představit, že toto hodnocení bude chybné: tedy že soud zamítne žalobu s tím, že žalobce se bezdůvodně obohatil, ačkoliv ten měl ve skutečnosti nárok na dané plnění; nebo že naopak soud zamítne žalobu s odůvodněním, že žalobce obdržel od žalovaného to, co mu po právu náleželo, ačkoliv ve skutečnosti se jednalo o bezdůvodné obohacení. Žalobce ani žalovaný by neměli možnost takovému hodnocení obsaženému v odůvodnění čelit - soudy by totiž dospěly ke správnému výroku spočívajícímu v zamítnutí žaloby, a odvolání ani dovolání jen proti důvodům rozhodnutí není přípustné (§ 202 odst. 3 a § 236 odst. 2 o. s. ř.). Opravdu se tedy většina domnívá, že v případném sporu o vydání bezdůvodného obohacení je pro obecné soudy závazný závěr, zda k bezdůvodnému obohacení došlo, vyslovený toliko v odůvodnění rozsudku vydaného v původním sporu?
22. Jasné ovšem není ani to, proč vůbec většina implicitně vychází z toho, že soudy se po vrácení věci v původním sporu budou zabývat tím, zda došlo k bezdůvodnému obohacení, nebo zda žalobce měl na plnění hmotněprávní nárok, a budou toto hodnocení uvádět v odůvodnění svého rozhodnutí. Takový postup není nezbytný pro rozhodnutí věci, neboť žaloba musí být tak jako tak zamítnuta, čehož si je většina vědoma. Žádné ustanovení soudům neukládá pokračovat v řízení kvůli zodpovězení otázek, které nemohou ovlivnit rozhodnutí věci. Zabývat se touto otázkou by mohlo vést k prodloužení řízení, zvlášť bude-li třeba dalšího dokazování, přičemž výsledek tohoto hodnocení není a nemůže být závazný. Shrnuto, soudy nemají důvod zabývat se tím, zda došlo k bezdůvodnému obohacení, a i kdyby to učinily, nebudou jejich závěry závazné.
23. I přesto však napadené ustanovení vnucuje účastníkům řízení, aby v něm pokračovali i v případě, kdy na takovém pokračování nebude mít zájem žádný z nich. Bez identifikace konkrétních důvodů, které by měly či naopak neměly vést k neúčinnosti zpětvzetí žaloby, dochází k tomu, že stejnému procesnímu režimu jsou bez rozdílu podrobeni i účastníci s nestejnými hmotněprávními dezideraty. Navíc, jak plyne z výše uvedeného, napadené ustanovení není vhodné k dosažení žádného z legitimních cílů, jež určil zákonodárce. Nemůže pak sloužit ani k dosažení účelu, který v něm spatřuje většina pléna.
24. Napadené ustanovení § 96 odst. 6 o. s. ř. tak zasahuje do ústavního práva na soudní ochranu zaručeného čl. 36 odst. 1 Listiny (jeho omisivní složky - "práva nesoudit se") jednoho účastníka řízení - žalobce, aniž by tím docházelo k vyvažování ústavního práva na soudní ochranu druhého účastníka - žalovaného (nevyhne se samostatnému uplatnění svého nároku na vrácení poskytnutého plnění). Ke stejnému výsledku může soud dospět i podle obecného ustanovení § 96 odst. 3 téhož zákona, aniž by bylo zasaženo do autonomie vůle žalobce.
25. Napadené ustanovení o. s. ř. proto není jen nevhodné, neúčelné či nadbytečné, ale i protiústavní. Proto mělo být odstraněno. Vinou většinového stanoviska pléna Ústavního soudu však byla tato příležitost promeškána.