Jak se dalo očekávat, praxe zvyklá na materiální korektiv v podobě společenské nebezpečnosti pociťuje její absenci jako citelnou. Proto se nezřídka objevují snahy orgánů činných v trestním řízení ovlivněné i tou části teoretiků, kteří si nevýhody nové úpravy a praktičnost původního řešení jsou schopni přiznat, aplikovat společenskou škodlivost uvedenou v § 12 odst. 2 tr. zák. v podobném rozsahu jako nebezpečnost. Chtě nechtě se tomuto stavu blíží i rozhodovací praxe Nejvyššího soudu. (poznámka pod čarou č. 5) Nejvyšší soud se pokusil sjednotit rozkolísanou novou praxi, která se neměla čeho chytit, stanoviskem trestního kolegia. Zde výslovně uvedl, že úvaha o tom, zda jde o čin, který s odkazem na zásadu subsidiarity trestní represe není trestným činem z důvodů nedostatečné společenské škodlivosti případu, se uplatní za předpokladu, že posuzovaný skutek z hlediska spodní hranice trestnosti neodpovídá běžně se vyskytujícím trestným činům dané skutkové podstaty. Stanovisko se z hlediska kritérií odvolává na § 39 odst. 2 tr. zák. (ta se ale netýkají přímo viny, ale povahy a závažnosti trestného činu pro stanovení druhu a výměry trestu), která jsou ("světe div se") totožná s kritérii bývalé společenské nebezpečnosti, včetně toho, že jde o demonstrativní výčet ("zejména").
Výklad Nejvyššího soudu, který lze bez rozpaků nazvat analogií ve prospěch pachatele, však již nekoresponduje s přísnými požadavky důvodové zprávy o podstatně konkrétnějších a jednoznačnějších kritériích a nemůže nahradit skutečný materiální korektiv přílišné tvrdosti zákona. A pokud si judikatura vypomáhá tímto improvizovaným způsobem u některých neostrých znaků trestných činů, v žádném případě nemůže být korektivem viny v pojetí trestný čin ano/ne u pojmových znaků majetkových trestných činů, určených konkrétní částkou, jako je v nálezu uplatněná hranice 5000 Kč.
Jestli na něčem zatím v teorii i praxi přes zmatky způsobené nejednoznačnou právní úpravou základů trestného činu panuje shoda, pak právě na tom, že při dosažení majetkové hranice (nejde jen o hranici mezi přestupkem a trestným činem, ale i o její násobky) nelze "přímo" subsidiaritu trestní represe uplatnit, neboť zde zákonodárce hranice trestnosti stanovil jednoznačným a nezpochybnitelným způsobem. I ve smyslu uvedeného stanoviska Nejvyššího soudu se škoda dosahující hranice předepsané škody coby znaku dané skutkové podstaty nemůže nikdy vymykat oné "spodní hranici trestnosti".
Přímý zásah do znaků skutkové podstaty trestného činu by totiž znamenal skutečnou relativizaci viny, kterou se oslabuje ústavní zásada nullum crimen sine lege (čl. 39 Listiny). V konečném důsledku by se to otočilo proti samotným pachatelům, kteří by si nemohli být jisti, která částka v jejich případě založí trestní odpovědnost, tedy kudy přesně "spodní hranice trestnosti" vede.
Nedomnívám se proto, že bylo vhodné, že Ústavní soud plenárním nálezem vnesl do těchto otázek odkazem na aplikaci § 12 odst. 2 tr. zák. ještě větší pochybnosti. Odkazem na možnost aplikace § 12 odst. 2 tr. zák., kterou Ústavní soud nabídl navrhovateli (soudce obecného soudu), v bodě 33 nálezu totiž otázky trestní politiky jsou otevřeny přímo. Je jen věcí času, kdy obdobná diskuse díky tomu bude vedena i o dalších znacích trestných činů (např. kapesní krádež nebo vloupání, kde není škoda pojmovým znakem vůbec). Ústavní soud se tak plenárním nálezem i přes jinak správné zjištění absence protiústavnosti částek určujících škodu zapojil do tvorby trestní politiky.
Pokud Ústavní soud v zamítavém nálezu chtěl "pomoci" orgánům činným v trestním řízení, a proto uvedl, že v některých případech lze uplatnit procesní oportunitu zakotvenou pro státního zástupce v § 172 odst. 2 písm. c) trestního řádu (jde o trestný čin, ale není zájem na jeho postihu), nemohu než konstatovat, že i tento nástroj je součástí trestní politiky, tentokrát nikoli v rukou zákonodárce, ale státního zastupitelství, jehož roli by Ústavní soud rovněž neměl suplovat. Proti takové zmínce bych ovšem odlišné stanovisko neuplatnil, protože není v rozporu s názory, které jsem uvedl shora, protože nezasahuje do viny, ale má procesní oportunní charakter.
----------------
1) Srov. například Kuchta, J., Otázka vhodnosti novelizace výkladového ustanovení § 138 trestního zákoníku příspěvek na konferenci "Nové jevy v ekonomické kriminalitě," PrF MU Brno dne 12. 2. 2020. 2) Materiální korektiv má ve skutečnosti kořeny v pozitivistické italské škole ( Ferri, Garofalo) 3) Solnař, V.: Systém československého trestního práva, Základy trestní odpovědnosti, s. 52 , k významu společenské nebezpečnosti viz např. rozhodnutí č. 28/88, 34/76, 39/80, 14/87, 26/94 Sb. rozh.tr. a mnohá další. 4) Solnař, V., Fenyk, J., Císařová, D., Vanduchová, M., Systém českého trestního práva, část II. Základy trestní odpovědnosti. Praha. Novatrix 2009, s. 100-104. 5) Stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 30.1. 2013, sp. zn. Tpjn 301/2012, publikované pod č. 26/2013 Sb. rozh.tr. uvádí
2. Odlišné stanovisko soudkyně Kateřiny Šimáčkové a soudce Pavla Šámala k odůvodnění nálezu
1. Podle § 14 zákona č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, ve znění pozdějších předpisů, uplatňujeme odlišné stanovisko k odůvodnění rozhodnutí pléna Ústavního soudu, jehož smyslem je poukázat na to, co mělo být v odůvodnění více rozvedeno a zdůrazněno.
2. Souhlasíme s navrhovatelem i s plenární většinou v tom, že ustrnutí trestněprávní úpravy v otázce nastavení hranic jednotlivých kategorií škod ve spojení s vývojem ekonomiky vede k postupnému rozpínání, resp. zpřísňování trestní represe. Nutnosti reagovat zvyšováním hranic škody na vývoj ekonomické situace si při zakotvení hranic škody do trestního zákona přitom byl dle důvodové zprávy k zákonu č. 265/2001 Sb. vědom i zákonodárce, přičemž však za necelých 20 let od jeho přijetí tyto hranice nebyly novelizovány.
3. Odůvodnění nálezu však podle našeho názoru nereflektuje dvě podstatné skutečnosti. Zaprvé v něm není jasně uvedeno, zda a případně za jakých podmínek může změna společenské či ekonomické situace vést k zásahu Ústavního soudu, je-li v důsledku změn kriminalizováno jiné jednání než původně zamýšlené zákonodárcem. Za druhé pak odůvodnění nálezu dostatečně nereflektuje dopady takových změn na aplikaci zásady subsidiarity trestní represe.
4. Ústavní soud ve své judikatuře opakovaně zdůrazňoval, že "určovat trestněprávní politiku a kvalifikovat určitý druh jednání co do formální podoby jako trestný čin přísluší zákonodárci" [nálezsp. zn. II. ÚS 1152/17ze dne 11. 6. 2018 (N 107/89 SbNU 579), bod 22, či nálezsp. zn. I. ÚS 3113/13ze dne 29. 4. 2014 (N 72/73 SbNU 315), bod 16, a v nich zmiňovaná judikatura]. Zároveň Ústavní soud ve své judikatuře klade důraz na pojetí trestního práva jako postupu, "jehož prostředky mají a musejí být užívány tehdy a jen tehdy, pokud užití jiných prostředků právního řádu nepřichází v úvahu, neboť již byly vyčerpány nebo jsou zjevně neúčinné či nevhodné" [nálezsp. zn. I. ÚS 3113/13ze dne 29. 4. 2014 (N 72/73 SbNU 315), bod 16; nálezsp. zn. II. ÚS 3080/16ze dne 23. 5. 2017 (N 86/85 SbNU 475), bod 17; nálezsp. zn. II. ÚS 1152/17ze dne 11. 6. 2018 (N 107/89 SbNU 579), bod 23]; trestní právo má tedy sloužit jako ultima ratio, nejzazší prostředek. Neslouží-li, Ústavní soud shledá porušení principu subsidiarity trestní represe, a tím i čl. 39 Listiny základních práv a svobod (tamtéž).
5. Projednávaná věc je specifická tím, že Ústavní soud v této věci nehodnotí, zda bylo namístě kriminalizovat specifické jednání, ale zda během času a změnou společenských podmínek nemohlo dojít k takové faktické proměně formálně vymezeného kriminalizovaného jednání, která by v důsledku narušovala pojetí trestního práva jako ultimae rationis. Aby Ústavní soud mohl v takové situaci zasáhnout, bylo by nutné, aby předmětné jednání bylo v extrémním rozporu s jednáním, které zamýšlel kriminalizovat zákonodárce, a aby zároveň nenaplňovalo princip trestního práva jako nejzazšího prostředku. Pro zásah Ústavního soudu je tedy nezbytné, aby došlo k porušení zásady subsidiarity trestní represe. Extrémní rozpor mezi úmyslem zákonodárce a kriminalizovaným jednání pouze snižuje míru porušení této zásady vyžadovanou pro zásah Ústavního soudu v porovnání se situací, kdy by zákonodárce cíleně kriminalizoval jednání, které by mohlo porušovat zásadu subsidiarity trestní represe. Příkladem by mohl být teoretický zásah Ústavního soudu ohledně hranice škody nikoli nepatrné, pokud by došlo k hyperinflaci. Vyjádření vlády, dle kterého neaktualizování hranic škody vyjadřuje přístup k trestní politice, je v rozporu s principy deliberativní demokracie, ve které zákonodárce vyjadřuje vůli kriminalizovat určité jednání, přičemž přijetí takových zákonů předchází veřejná diskuse, která společně s vůlí zákonodárce legitimizuje kriminalizaci konkrétního jednání. Extrémní rozpor mezi původně vyjádřenou vůlí zákonodárce a jednáním kriminalizovaným v důsledku společenských změn bez dodatečného potvrzení zákonodárcem však míru legitimizace kriminalizace takového jednání výrazně snižuje. Zasáhl-li by Ústavní soud v takovém případě, nejednalo by se tedy o zásah do práva zákonodárce určovat trestněprávní politiku, ale o zdůraznění pozice zákonodárce a jeho vůle při kriminalizaci konkrétních jednání. V projednávané věci však nedošlo k extrémnímu rozporu mezi úmyslem zákonodárce při přijímání zákona a jeho současnou aplikací, která by narušovala princip trestního práva jako nejzazšího prostředku. Byť se ekonomická situace a následně i míra trestní represe změnila, v případě výše škody nikoli nepatrné a ekonomického růstu se změna pohybuje v řádu nižších desítek procent, a nikoli v řádu stovek procent. Z hlediska posuzování extrémního rozporu mezi úmyslem zákonodárce a dnes kriminalizovaným jednáním Ústavním soudem je přitom změnu ekonomické situace nutné posuzovat od účinnosti trestního zákoníku, skrze který zákonodárce nově vyjádřil vůli kriminalizovat určité jednání.
6. Souhlasíme s plenární většinou v tom, že v případech, kdy škoda jen mírně převyšuje hranici škody nikoli nepatrné (5 000 Kč), tedy v případech, kdy by se v případě navázání výše škody na ekonomický vývoj dnes jednalo o přestupek, a nikoli o trestný čin, lze vyvození trestní odpovědnosti zabránit aplikací některého z korektivů trestní odpovědnosti, a to jak hmotněprávního (aplikací § 12 odst. 2 trestního zákoníku), tak případně procesněprávního [zastavením řízení podle § 172 odst. 2 písm. c) trestního řádu]. Plenární většina však dostatečně nerozebírá dopady ekonomického a společenského vývoje na použití těchto principů, zejména na aplikaci zásady subsidiarity trestní represe vyjádřené v § 12 odst. 2 trestního zákoníku, kterou Ústavní soud ve své judikatuře dlouhodobě zdůrazňuje (srov. výše judikaturu v bodu 4). V odborné literatuře je považováno za "samozřejmost", že hmotněprávní řešení tzv. bagatelních deliktů má zásadně přednost, neboť vychází ze subsidiarity trestního práva a z jeho ochranné funkce [NOVOTNÝ, O., VANDUCHOVÁ, M. a kol. Trestní právo hmotné. 1. Obecná část. 5. vydání. Praha: ASPI, 2007, s. 118; shodně NOVOTNÝ, O. a kol. Trestní právo hmotné. 1. Obecná část. 6. vydání. Praha: Wolters Kluwer, 2010, s. 114 až 115; srov. KRATOCHVÍL, V. Co je doménou hmotného a procesního trestního práva prizmatem Ústavy. In: VANDUCHOVÁ, M., HOŘÁK, J. (eds.). Na křižovatkách práva. Pocta Janu Musilovi k 70. narozeninám. Praha: C. H. Beck, 2011, s. 179 až 188]. Samotné uplatnění zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu § 12 odst. 2 trestního zákoníku umožňuje u méně závažných trestných činů při restriktivním výkladu jejich zákonných skutkových podstat eliminovat bagatelní případy ve smyslu právní sentence minima non curat praetor (o drobné záležitosti se praetor nestará). Přitom princip subsidiarity trestní represe vychází z legitimity trestního práva, neboť legitimita je recentně chápaná jako pojem vyjadřující ospravedlnění práva, právního řádu, resp. určitého právně relevantního chování, kdy z pozic jusnaturalistických (pozitivisticky byla ztotožňována s legalitou) doplňuje kritérium legality o požadavek demokraticky vytvářeného práva ve smyslu systému právních norem a požadavek dodržování lidských práv v procesu tvorby, ale i interpretace a aplikace práva. Důraz je třeba klást na hmotněprávní korektiv i proto, že v důsledku jeho aplikace dojde k uplatnění odpovědnosti pachatele, byť nikoli té trestní [KANDOVÁ, K. Ještě jednou k zásadě subsidiarity trestní represe v teorii a praxi českého trestního práva. Trestněprávní revue. 17(9), 2018, str. 206-214]. Oproti tomu zmiňovaný procesněprávní korektiv vede k zastavení řízení, a tedy k neuplatnění veřejnoprávní odpovědnosti pachatele. Použití procesněprávního přístupu má proto omezené použití: Jen zřídka by bylo namístě, aby byl pachatel potrestán v přestupkovém řízení za jednání, kterým způsobil škodu těsně pod zákonem stanovenou hranicí škody nikoli nepatrné, ale aby nebyl potrestán vůbec, pokud by způsobil škodu lehce převyšující hranici škody nikoli nepatrné. Procesněprávní korektiv by se tedy měl použít primárně tehdy, pokud není opodstatněné uplatnit žádnou veřejnoprávní odpovědnost pachatele - hmotněprávní korektiv pak tehdy, pokud dostačuje uplatnit veřejnoprávní odpovědnost pachatele, ale není nutné uplatnit trestní odpovědnost pachatele. S tím je v souladu i dikce § 172 odst. 2 písm. c) trestního řádu, podle níž jde především o posouzení, zda i bez dokončení trestního řízení bylo "jeho účelu dosaženo", tedy jinými slovy, posouzení, zda existuje i nadále veřejný zájem na provedení daného trestního řízení a odsouzení pachatele posuzovaného trestného činu nebo zda je třeba naopak přistoupit k zastavení trestního stíhání.
7. S ohledem na s postupem času zvyšující se úroveň trestní represe skrze absolutně definovanou hranici škody nikoli nepatrné za současného nárůstu životní úrovně obyvatelstva a vzhledem k jasně vyjádřené vůli zákonodárce přizpůsobovat výše hranic škod ekonomickému vývoji, k čemuž však nedošlo, se postupně rozšiřuje možnost aplikace zásady subsidiarity trestní represe orgány činnými v trestním řízení, a to zejména hmotněprávního korektivu spočívajícího v aplikaci § 12 odst. 2 trestního zákoníku. Jestliže obecné soudy neaplikují zásadu subsidiarity trestní represe, ačkoliv skutkové okolnosti svědčí o tom, že k tomu byly splněny podmínky, je porušen ústavní princip nullum crimen, nulla poena sine lege zakotvený v čl. 39 Listiny [nálezsp. zn. I. ÚS 558/01ze dne 25. 11. 2003 (N 136/31 SbNU 205), část II. b); nálezsp. zn. I. ÚS 3113/13ze dne 29. 4. 2014 (N 72/73 SbNU 315), bod 31; nálezsp. zn. II. ÚS 1152/17ze dne 11. 6. 2018 (N 107/89 SbNU 579), bod 26; nálezsp. zn. II. ÚS 698/19ze dne 24. 9. 2019 (N 164/96 SbNU 112), bod 27].
8. Skutečnost, že zákonodárce jasně stanovil hranice škody nikoli nepatrné, přitom nijak neomezuje aplikaci zásady subsidiarity trestní represe: Formální znaky trestného činu by měly být vyjádřeny jasně a určitě v souladu se zásadou nullum crimen sine lege certa. Hmotněprávní korektiv obsažený v trestním zákoníku se přitom posuzuje až po učinění závěru, že formální znaky trestného činu byly naplněny [srov. stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 30. 1. 2013 sp. zn. Tpjn 301/2012 (R 26/2013 tr.)]. Aplikace zásady subsidiarity trestní represe v takových případech tak není prolomením "pevně daných mantinelů stanovených v § 138 odst. 1 trestního zákoníku", jak zmiňuje navrhovatel, ale pouhou běžnou aplikací této zásady, která se musí přizpůsobovat proměňující se společenské situaci a konkrétnímu posuzovanému případu (tamtéž). Zásada subsidiarity trestní represe tedy nepodléhá absolutně stanoveným hranicím trestnosti určitého jednání. Podobně jako paralelní existence několika druhů odpovědnosti nemůže vést k vyloučení trestní odpovědnosti [nálezsp. zn. III. ÚS 1148/09ze dne 26. 7. 2012 (N 133/66 SbNU 77), bod 37], tak ani jasně stanovené hranice mezi přestupkem a trestným činem nemohou vést k nemožnosti aplikovat zásadu subsidiarity trestní represe. V takovém případě by zásada subsidiarity trestní represe nebyla zásadou, ale pravidlem, což by bylo v rozporu s jejím obecně přijímaným výkladem, podle kterého "se použije ... i prostřednictvím konkrétní skutkové podstaty méně závažného trestného činu tak, že orgán činný v trestním řízení a v konečném pojetí soud shledá, i přes naplnění zákonných znaků této skutkové podstaty, že nejde o trestný čin s ohledem na škodlivost případu, ve kterém případně postačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu" [výše citované stanovisko Nejvyššího soudu, bod I, písm. b)]. Aplikaci jiné odpovědnosti v rámci přestupkového řízení nakonec umožňuje i zákonodárce, když nestanoví horní hranici způsobené škody krádeží [viz § 8 odst. 1 písm. a) zákona č. 251/2016 Sb., o některých přestupcích].
9. Je-li tedy hranice škod v případě majetkových trestných činů stanovena absolutně, ekonomický růst vede přirozeně k rozšiřování prostoru pro aplikaci hmotněprávního korektivu subsidiarity trestní represe obecnými soudy z důvodu pojetí trestního práva jako nejzazšího prostředku (ultima ratio). Ekonomický růst v posledním desetiletí však nebyl tak velký, aby došlo k extrémnímu rozporu mezi úmyslem zákonodárce a takovým narušením zásady subsidiarity trestní represe, že by nebylo dostatečné aplikovat hmotněprávní a procesněprávní korektivy trestního práva. Toto však neznamená, že pokud by hranice škody nikoli nepatrné nebyly navýšeny, tak že by v budoucnu Ústavní soud nebyl oprávněn zasáhnout.