45. Ministerstvo životního prostředí na základě svých zjištění, učiněných na základě výše popsaného kontrolního listu, předalo věc správci daně, který shledal porušení rozpočtové kázně podle § 44 odst. 1 písm. j) rozpočtových pravidel. Podle tohoto ustanovení je porušením rozpočtové kázně "porušení povinnosti stanovené právním předpisem, rozhodnutím nebo dohodou o poskytnutí dotace nebo návratné finanční výpomoci, které přímo souvisí s účelem, na který byla dotace nebo návratná finanční výpomoc poskytnuta a ke kterému došlo před přijetím peněžních prostředků poskytnutých ze státního rozpočtu, státního fondu, Národního fondu nebo státních finančních aktiv a které trvá v okamžiku přijetí prostředků na účet příjemce (...)". Při předání ministerstvo uvedlo, že jako řídící orgán Operačního programu Životní prostředí je ministerstvo "povinno zahájit v této věci podezření na nesrovnalost, z důvodu podezření na porušení rozpočtové kázně". Podle rozhodnutí o poskytnutí dotace pokud zadavatel nesplnil požadavky na způsob a průběh omezování (např. porušení zásady transparentnosti), měla být výše dotace snížena o 10-30 %, a proto po shledání porušení rozpočtové kázně správce daně uložil stěžovateli vrátit část dotací.
46. V odůvodnění platebních výměrů, které následně vydal správce daně, je uvedeno "nedodržení zásady transparentnosti stanovené zákonem č. 137/2006 Sb." Bližší odůvodnění lze nalézt v protokolu o seznámení daňového subjektu se stanoviskem správce daně podle § 88 daňového řádu, v němž správce daně sice podrobně rozebírá svůj požadavek, že mělo být umožněno přečíslování zájemců, ale vychází především z odůvodnění ve výše uvedené judikatuře, například: "Nelze vyloučit teoretickou možnost, že k ovlivnění losování dojít mohlo. (...) K dosažení dostatečné míry transparentnosti mohlo přispět (...) umožnění kontroly losovacího zařízení ze strany zájemců. Přestože byla kontrola provedena předem Elektrotechnickým zkušebním ústavem, pak bez ohledu na to, že se kontrola netýkala samotného procesu losování, se jednak nejednalo o kontrolu ze strany zájemců, jak ukládá ustanovení § 61 odst. 5 [zákona o veřejných zakázkách], nýbrž šlo o dřívější kontrolu provedenou třetí osobou, k níž nedošlo bezprostředně před zahájením losování. (...) účinná kontrola losovacího zařízení zájemci nebyla fakticky možná."
47. Je nepopiratelné, že v případě veřejných zakázek má transparentnost zásadní význam při využití veřejných financí. Požadavek, že měl zadavatel umožnit přečíslování zájemců bezprostředně před losováním, obecné soudy před tímto případem aplikovaly po zvážení všech okolností případů v souhrnu a často na případy, kdy u samotných zájemců vyvstávaly pochyby o tom, že veřejná zakázka nebyla zadána transparentně. V nyní projednávané věci žádné pochyby ze strany zájemců vyjádřeny nebyly a správce daně použil jednu podmínku vytvořenou soudní praxí, kterou si jen stěží mohl zadavatel představit jako běžný krok k zajištění větší transparentnosti, aniž správce daně zvážil další okolnosti losování. Dokonce i argumenty, kterými reaguje na námitky zadavatele, se vždy vztahují na samotnou otázku přečíslování, ale nezohledňují například to, že zájemci měli možnost zkontrolovat plombu, provést vizuální kontrolu zařízení, že proběhlo zkušební losování, jednou zadané osobami, které losování organizovaly, podruhé na základě kritérií zvolených na místě zájemci, a sami zájemci si mohli zvolit počet zkušebních losování.
48. Právní úprava v předmětné době neobsahovala popis toho, jak by kontrola elektronického losovacího zařízení mohla proběhnout, a požadavek, na základě kterého správce daně nařídil částečné vrácení dotací, v té době nebyl znám. V době, kdy zadavatel prováděl losování, se z jeho postupu jeví, že se snažil učinit co nejvíce kroků k zajištění dostatečné transparentnosti. V platebních výměrech i rozsudcích obecných soudů, které je přezkoumávaly, schází odůvodnění, zda nemohla být transparentnost dosažena jinak než právě přečíslováním a proč i navzdory trochu odlišným okolnostem veškeré kroky, které osoby organizující losování provedly, stále nepostačovaly. Je-li totiž transparentnost neurčitý právní pojem, tím spíš musí jak správní orgány, tak soudy každý případ hodnotit individuálně a zvažovat veškeré okolnosti věci v souhrnu a nikoli jen převzít jediný výklad transparentnosti a kontroly losovacího zařízení před losováním, který předtím vytvořila judikatura.
49. V daném případě zadavatel nastavil pravidla zúžení výběru zájemců a v průběhu losování se jedno z těchto pravidel pokusil jeden ze zájemců změnit. Není zcela lichý argument stěžovatele, že kdyby připustil, aby se v průběhu losování měnila předem stanovená pravidla, i to mohlo vyvolávat pochyby o transparentnosti ze strany dalších zájemců anebo zvenčí. Ostatně za netransparentní je běžně považováno i takové zadávací řízení, kde se změní podmínky výběru, které nejsou zveřejněny a včas známy zájemcům a o nichž nejsou zájemci dostatečně informováni.
50. Ústavní soud připomíná, že zejména na menší obce jsou často kladeny vysoké nároky z pohledu administrativy. Zástupci obcí přitom často nakládají s majetkem obce či získávají větší finanční prostředky k zajištění rozsáhlých veřejnoprávních staveb s poměrně omezeným personálním i finančním zajištěním a bez potřebné odborné podpory, avšak s vědomím, že v případě pochybení bude obec čelit velkým finančním potížím, či dokonce že budou sami čelit odpovědnosti, v nejhorším případě v trestněprávní rovině (srov. např. PÚRY, F., RICHTER, M. Trestní odpovědnost při hospodaření s veřejným majetkem a výkon pravomoci úřední osoby. Časopis pro právní vědu a praxi č. 2, 2017, s. 195). Již jednou, byť v jiném kontextu, Ústavní soud konstatoval, že přemíra požadavků kladených ze strany úřadů na územní samosprávné celky jde mnohdy nad rámec pravidel řádného fungování demokratického státu [nález sp. zn. Pl. ÚS 49/03 ze dne 28. 4. 2005 (N 95/37 SbNU 285; 227/2005 Sb.), bod IV)].
51. Ústavní soud shledal ve skutkových okolnostech oproti předchozím případům citovaným obecnými soudy rozdíl v tom, že organizátor losování na začátku před ukázkou testování losovacího zařízení vybídl zástupce zájemců, aby sami určili různé aspekty zkušebního losování, ale rovněž aby určili, kolikrát bude zkušební losování probíhat. Pokud soudy k uvedeným částečně odlišným skutkovým okolnostem nepřihlédly a podobně jako správce daně pouze mechanicky převzaly jeden ze způsobů, jak zkontrolovat elektronické losovací zařízení a zajistit vyšší transparentnost, aniž by posoudily okolnosti ve svém souhrnu, ve skutečnosti tím vytvořily další pravidlo, které nebylo v zákoně o veřejných zakázkách formulované a nebylo zadavatelům v předmětné době známé. Toto pravidlo pak využila veřejná moc k tomu, aby zpětně hledala pochybení jednotlivých zadavatelů, jež umožnila požadovat vrácení dotací či jejích částí.
52. Při výkladu neurčitého právního pojmu transparentnosti a abstraktního pojmu "kontroly losovacího zařízení" tak obecné soudy vytvořily ve své judikatuře další povinnost zadavateli zakázek, a to umožnit přečíslování zájemců losování bezprostředně před losováním. Tato povinnost však byla vytvořena až poté, co stěžovatel organizoval veřejnou zakázku, a proto její nedodržení mu nemohou přičítat orgány státní moci k tíži a jen na základě jejího nedodržení požadovat vrácení dotace či její části, neboť by tím došlo k zásahu do právní jistoty a předvídatelnosti práva. Obecné soudy nevyhodnotily, zda částečně odlišné skutkové okolnosti nezajistily dostatečnou transparentnost.
53. Soudní dvůr EU se k tomu, zda může dojít k porušení zásady legitimního očekávání v případě vracení dotace, vyjádřil tak, že předpokladem možnosti dovolávat se legitimního očekávání je poskytnutí konkrétních ujištění ze strany příslušného orgánu, která mohou vzbudit legitimní očekávání u toho, komu jsou určena, a skutečnost, že tato ujištění jsou v souladu s použitelnými právními předpisy (rozsudek Soudního dvora ze dne 25. 3. 2010 ve věci C-414/08 Sviluppo Italia Basilicata proti Komisi, body 102 a 107). Zásady legitimního očekávání se také nemůže dovolávat příjemce, který se dopustil zjevného porušení platné právní úpravy (rozsudek Soudního dvora ze dne 13. 3. 2008 ve věci C-383/06 až C-385/06 Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening a další, Sb. Rozh. S. I-1561, body 55-56 a rozsudek Soudního dvora ze dne 12. 12. 1985 ve věci 67/84 Sideradria proti Komisi, bod 21). I v souladu s citovanou judikaturou Soudního dvora EU lze tedy dovodit, že ač se zadavateli nedostalo konkrétního ujištění, právní úprava týkající se kontroly elektronického zařízení byla do té míry nejasná, že zadavatel nemohl vědět, že se výše uvedeným postupem dopustí jejího porušení.
54. Napadená rozhodnutí obecných soudů měla značný dopad do majetkové sféry stěžovatele, který využíval dotace k uplatnění svého práva na samosprávu. Soudy tím, že vyložily nejasné pravidlo způsobem, který nebyl předvídatelný v době skutkových okolností, a s jednáním stěžovatele dodatečně spojily právní následky, jež mu jdou k tíži a jež značně zasahují do jeho majetkové sféry, a přitom nepřihlédly k částečně odlišným skutkovým okolnostem od předchozích rozhodnutí, porušily právo stěžovatele na ochranu majetku podle čl. 11 Listiny a právo stěžovatele na spravedlivý proces podle čl. 36 odst. 1 Listiny.
55. Při posuzování, zda bylo losování dle § 6 ve spojení s § 61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách ve znění do 31. 3. 2012 transparentní, je třeba vzít v úvahu průběh a okolnosti losování v jejich souhrnu. Dovodí-li judikatura specifický požadavek pro zajištění transparentnosti losování, nemohou být předcházející losování automaticky označena za netransparentní pouze z toho důvodu, že v nich takový požadavek nebyl dodržen. Rozhodnutí o vrácení dotace či její části opírající se o takový důvod představuje porušení práva na ochranu majetku podle čl. 11 Listiny a práva na spravedlivý proces podle čl. 36 odst. 1 Listiny.
56. Jelikož napadenými rozhodnutími bylo porušeno základní právo stěžovatele na spravedlivý proces podle čl. 36 odst. 1 Listiny a ochranu majetku podle čl. 11 Listiny, Ústavní soud podle ustanovení § 82 odst. 2 písm. a) zákona o Ústavním soudu ústavní stížnosti vyhověl a napadená rozhodnutí podle ustanovení § 82 odst. 3 písm. a) téhož zákona zrušil.
Poučení: Proti rozhodnutí Ústavního soudu se nelze odvolat.
V Brně dne 25. října 2021
Ludvík David, v. r. předseda senátu