V souladu s § 14 zákona č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, ve znění pozdějších předpisů, podávám odlišné stanovisko ke II. a III. výroku nálezu ve věci sp. zn. Pl. ÚS 52/23 a jejich odůvodnění:
Návrh na zrušení § 29 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, a § 21 odst. 1 zákona č. 373/2011 Sb., o specifických zdravotních službách, Ústavní soud posuzoval již ve věci vedené pod sp. zn. Pl. ÚS 2/20, přičemž nálezem ze dne 9. 11. 2021 návrh zamítl. Při rozhodování o této věci jsem patřil do tzv. kvalifikované menšiny, tj. skupiny sedmi soudců, jejichž právní názor vedl k formulaci zamítavého výroku. Byť v této věci šlo o posouzení ústavnosti napadených ustanovení v jiném konkrétním kontextu, považuji za relevantní, že si v ní Ústavní soud zachoval přístup odpovídající jeho postavení ["Opakovaně se ... v minulosti snažil zdůraznit, že řešení základních otázek týkajících se člověka jako biologického druhu, jeho života a jeho vztahů, náleží Parlamentu České republiky (srov. nálezy sp. zn. Pl. ÚS 10/15 ze dne 19. 11. 2015 a sp. zn. Pl. ÚS 6/20 ze dne 15. 12. 2020). Judicializace těchto otázek může vést k politizaci Ústavního soudu, a tím i k oslabení jeho postavení jako nestranného a nezávislého soudního orgánu chránícího ústavní pořádek." - viz bod 63 odůvodnění]. Neshledávám důvody pro odchýlení se od tohoto přístupu, neboť za cca dva a půl roku od zamítnutí návrhu nenastaly takové sociální změny, které by mohly vést k odchýlení.
V té souvislosti stojí za pozornost právní názor Nejvyššího správního soudu formulovaný v rozsudku ze dne 17. 8. 2023 č. j. 6 As 207/2022-43 (body 51 a 52): "... pokud by na půdorysu tohoto případu Nejvyšší správní soud přerušil řízení a vznesl návrh Ústavnímu soudu na zrušení uvedené zákonné podmínky, resp. pokud by Ústavní soud označenou část § 29 odst. 1 občanského zákoníku, resp. § 21 odst. 1 zákona o specifických zdravotních službách, bez dalšího zrušil a následně by věc znovu rozhodoval Nejvyšší správní soud, musel by kasační stížnosti, resp. žalobě vyhovět navzdory tomu, že žádné důkazy (znalecké posudky na základě psychiatrických vyšetření s diagnózou poruchy genderové identity) stěžovatel nepředložil. Důsledkem rozhodnutí soudů by v takovém případě bylo soudní prosazení výlučně subjektivního pojetí změny pohlaví jen na základě prohlášení (tvrzení) dané osoby. To je přitom řešení, jehož prosazení soudům, jak bylo uvedeno výše, zásadně nepřísluší a které ani nevyžaduje judikatura ESLP. Takové řešení by bylo možno akceptovat jen z rozhodnutí zákonodárce, při současném komplexním vyřešení řady souvisejících otázek napříč celým právním řádem, nejen v rodinném právu, ale i opodstatněnosti další existence či podmínek ochrany žen a matek v pracovním a sociálním právu, otázek rozlišování mezi ženami a muži v režimu omezení osobní svobody (zadržení, osobní prohlídka, výkon vazby a trestu odnětí svobody), rozlišování na základě pohlaví v režimu branné povinnosti, v profesionálním sportu atd."
V nynější věci si Ústavní soud formálněprávně zachoval pozici tzv. negativního zákonodárce, nicméně jeho představu, že "odkladem vykonatelnosti zákonodárci ponechává dostatečný prostor, aby nově upravil zákonné podmínky změny pohlaví a tomu přizpůsobil navazující regulaci v různých oblastech", považuji za nepřípustně aktivistickou, protože v průběhu necelých 14 měsíců není reálné důsledně objasnit tzv. materiální předpoklady normotvorby a dokončit přijetí příslušné právní úpravy.
2. Odlišné stanovisko soudce Milana Hulmáka
Nesouhlasím s výroky II a IV nálezu i odůvodněním nálezu pléna v této věci a uplatňuji vůči němu podle § 14 zákona o Ústavním soudu odlišné stanovisko.
1. Odlišné stanovisko není motivováno tím, že bych nesouhlasil s hodnotovým zaměřením přijatého nálezu a obecně důvody pro jeho přijetí. Naopak, odlišné stanovisko je zde možné, pouze protože Ústavní soud přesvědčivou většinou určité řešení daného problému přijal. Mám však za to, že mělo být přijato řešení jiné.
2. Řešení uznání změny pohlaví státem bez nutnosti zásahů do tělesné integrity člověka nevyžadovalo kompletní zrušení úpravy změny pohlaví v § 29 odst. 1 občanského zákoníku, přičemž mohlo a mělo být provedeno tak, aby přineslo řešení dotčeným osobám okamžitě, a nikoliv až v budoucnu a navíc v závislosti na nejistých okolnostech.
3. Ústavní soud se opakovaně hlásí k principu soudního sebeomezení [např. nález sp. zn. Pl. ÚS 54/05, bod 32 (N 16/48 SbNU 167; 265/2008 Sb.)]. Jedním z jeho projevů je přednost ústavněprávního výkladu před zrušením ustanovení zákona. Ústavní soud při rozhodování podle čl. 87 odst. 1 písm. a) Ústavy vychází zejména z principu ústavně konformní interpretace a aplikace právních předpisů. To znamená, že "v situaci, kdy určité ustanovení právního předpisu umožňuje dvě různé interpretace, přičemž jedna je v souladu s ústavními zákony a mezinárodními smlouvami podle čl. 10 Ústavy a druhá je s nimi v rozporu, není dán důvod zrušení tohoto ustanovení. Při jeho aplikaci je úkolem všech státních orgánů interpretovat dané ustanovení ústavně konformním způsobem" [srov. např. nálezy sp. zn. Pl. ÚS 5/96 (N 98/6 SbNU 203; 286/1996 Sb.) nebo sp. zn. Pl. ÚS 15/98 (N 48/13 SbNU 341; 83/1999 Sb.)].
4. Jde-li pak o § 29 odst. 1 občanského zákoníku, nelze přehlížet příkaz v § 2 odst. 1 občanského zákoníku vykládat dané ustanovení jenom ve shodě s Listinou základních práv a svobod a ústavním pořádkem vůbec, se zásadami, na nichž spočívá občanský zákoník, jakož i s trvalým zřetelem k hodnotám, které se tím chrání. Rozejde-li se výklad jednotlivého ustanovení pouze podle jeho slov s tímto příkazem, musí mu ustoupit.
5. Je možné přitom upozornit, že i v odborné literatuře se připouštělo, že jeden z možných významů § 29 odst. 1 občanského zákoníku byl, že má regulovat změnu pohlaví pouze v případě osob, které mají zájem na změně pohlaví biologického, nikoliv absolutně pro všechny případy úřední změny pohlaví. Vyzývalo se přitom k překonání mechanického výkladu spojujícího "úřední" změnu výlučně s pohlavím biologickým, a to pomocí výkladu a ratione legis. Připouštěla se však nezbytnost změny úpravy v navazujících právních předpisech (Doležal, A. in Melzer, F., Tégl, P. a kol. Občanský zákoník - velký komentář. Svazek I. § 1-117. Praha: Leges, 2013, s. 342).
6. Opomíjí se, že otázka změny pohlaví nutně souvisí s tím, jak se vymezuje muž a žena, co je smyslem a účelem právní úpravy, která určitým způsobem mezi mužem a ženou rozlišuje. Není zde přitom přezkoumávána ústavnost takového rozlišení v konkrétních případech. Právní řád pracuje s pojmem muže a ženy v různých případech, přičemž důvodem rozlišení může být i odlišné pohlaví v biologickém smyslu, různé reprodukční orgány. Příkladem může být určování rodičovství, možnost uzavření manželství, úlevy v pracovněprávních vztazích, důchodové pojištění, vojenská služba, vězenství, lékařská péče. Nejde přitom jenom o právní předpisy, ale i soukromoprávní vztahy, např. oddělené šatny, toalety, dámská kupé, sportovní disciplíny. Ten, kdo je mužem například v úřední evidenci, může být v jiných případech s ohledem na smysl dané regulace ženou a naopak (to však platí i dnes).
7. Zde je nutné připomenout, že i v samotném občanském zákoníku je rozlišení muže a ženy v některých případech založeno právě na biologických znacích (např. § 775 a násl. občanského zákoníku). K tomuto pojetí se přihlásil zákonodárce i v poslední novelizaci občanského zákoníku v souvislosti s definicí manželství, kde dokonce zcela jasně odmítl jiné pojetí (srovnáme-li návrh zákona a přijaté znění) (sněmovní tisk č. 241, 9. volební období a zachovaný § 29 odst. 2 občanského zákoníku).
8. Pokud jsou tyto účely a kritéria rozlišení muže a ženy v právním řádu různé, pak je zřejmé, že zde nemůže být ani uniformní pojetí změny pohlaví, nutně by ve vztahu k některým případům selhávalo. Vždy budeme muset zkoumat smysl a účel daného rozlišení (např. schopnost rodit, ochranu mateřství, podobu pohlavních orgánů). Jestliže bylo chybou vnímání § 29 občanského zákoníku jako paušálního a univerzálního řešení pro všechny případy, včetně úřední evidence statusu, je podle mého názoru úplně stejnou chybou i paušální a úplné odmítnutí této úpravy. To je možná dáno tím, že význam této úpravy vlastně nález spojuje pouze s administrativním uznáním (bod 70 nálezu) a vidí zde uniformní jednotné pojetí "statusu".
9. Je přitom jasné, že v některých případech rozlišení muže a ženy může být dáno v právním řádu nebo smluvních vztazích pouze osobnostní stránkou člověka, jeho pohlavní identitou, nezávislou na pohlaví v biologickém smyslu či reprodukčních schopnostech. Pouze v takovém případě jde o sebeurčení člověka a jeho autonomii (body 68 a 69). Pak se ale § 29 občanského zákoníku nepoužije (protože v takovém případě je změna biologického pohlaví pro označení muže a ženy irelevantní).
10. Jestliže tedy Ústavní soud v tomto nálezu konstatuje (bod 93), že zákonné požadavky chirurgické přeměny pohlavních orgánů a znemožnění reprodukční funkce pro účely "statusové" změny pohlaví jsou v rozporu se základním právem trans lidí na ochranu tělesné integrity a osobní autonomie i s jejich lidskou důstojností (čl. 7 odst. 1 Listiny ve spojení s čl. 8 Úmluvy a čl. 1 Listiny), plně s tím souhlasím. Jsem ale přesvědčen, že je to problém § 17a zákona o matrikách, jménu a příjmení a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen "zákon o matrikách"), který upravuje úřední uznání statusu, nikoliv § 29 odst. 1 občanského zákoníku. Ustanovení § 29 odst. 1 občanského zákoníku tedy není nutné rušit, protože má relevanci všude, kde pohlaví záleží na v něm uvedených znacích.
11. Zde je třeba upozornit, že zmiňované rozhodnutí ve věci A. P., Garçon a Nicot proti Francii ze dne 6. 4. 2017 č. stížností 79885/12, 52471/13 a 52596/13, z něhož se vychází, se týkalo úřední evidence osob. Rovněž v této věci je podána ústavní stížnost ve věci úřední evidence osob.
12. Odpovídající zásah Ústavního soudu bych proto viděl zejména v konstatování neústavnosti odkazu v § 17a zákona o matrikách, na úpravu v občanském zákoníku (p. p. č. 24) a zrušení části první věty za "zdravotnickým zařízením" (podobně, jde-li o poznámku pod čarou v § 72a, resp. konstatování neústavnosti odkazu v původním § 72 odst. 5).
13. Je-li obsah procesu změny pohlaví nyní definován v praxi medicínskými požadavky jako sled určitých kroků s východiskem v diagnóze poruchy sexuální identifikace (§ 21 zákona o specifických zdravotních službách), přičemž pro úřední uznání změny pohlaví část tohoto postupu nemůže být vyžadována, je zřejmé, že podmínky vydání potvrzení jsou naplněny již provedením kroků, které nezahrnují chirurgické zákroky a znemožnění reprodukční funkce. V tomto by Ústavní soud těmito drobnými zásahy do zákona o matrikách a přijatým zásahem do zákona o specifických zdravotních službách ve své podstatě deklaroval stav, který by zde měl platit i bez zásahu Ústavního soudu.
14. Nevidím zde přitom žádné důvody pro odklad účinků nálezu v roce 2024 až na rok 2025. I v přijatém nálezu (bod 92) se uvádí rozsudek ESLP ve věci A. P., Garçon a Nicot proti Francii ze dne 6. 4. 2017 č. stížností 79885/12, 52471/13 a 52596/13. Rozpornost české právní úpravy změny pohlaví s lidskými právy již v roce 2018 shledal Evropský výbor pro sociální práva (rozhodnutí ve věci Transgender Európe a ILGA- Europe proti České republice ze dne 15. 05. 2018, č. stížnosti 117/2015). Návrh reagující na výše uvedené nedostatky byl připraven Ministerstvem spravedlnosti již v roce 2018 (č. j. 581/2017-LO-SP/8). I v tomto návrhu se výslovně konstatoval nesoulad stávající úpravy jako odůvodnění navrhované nové úpravy. Nelze proto přehlížet dlouhodobou nečinnost zákonodárce. To vše navíc v situaci, kdy podle čl. 10 Ústavy mají mezinárodní smlouvy přednost před zákonem a i obecným soudům je dána možnost tento rozpor řešit, např. pomocí interpretace zákona.
15. To samozřejmě neznamená, že by zásah zákonodárce nebyl do budoucna žádoucí. Může v souladu s ústavně zaručenými právy osob upravit problematiku transsexuality a intersexuality tak, aby zajistil plný respekt k osobnostním právům člověka bez nutnosti zásahu do tělesné integrity a zároveň aby zajistil naplnění požadavků právního státu, zejména právní jistoty v souladu s účelem úřední evidence.