Vztahy mezi vládou a prezidentem republiky jsou v určitém ohledu srovnatelné se vztahy mezi státy. Ve druhém případě spolu jednají subjekty, jež si jsou zásadně rovny ve své plné svrchovanosti, jež je státům vlastní. V případě prvním jde o subjekty, které jsou si zásadně rovny tím, že každý z nich vykonává část svrchovanosti státu neodvozeně a nezávisle na jiných subjektech. Lze proto vést paralelu mezi oběma typy vztahů a hledat analogiam iuris. Státy, které spolu udržují diplomatické či konzulární styky (spolupracují spolu v politické či nepolitické oblasti), nejsou povinny akceptovat jako vedoucího diplomatické či konzulární mise (byť jen tlumočícího postoje státu), kteroukoli osobu, kterou by jim jednostranně vnutil vysílající stát. Vysílající stát je povinen požádat o individuální agrément (exequatur), který je stát přijímající oprávněn odmítnout bez sdělení důvodů svého odmítnutí. Osoba, která vstupuje přímo do hájemství moci druhého subjektu, je tedy podrobována zvláštnímu režimu. Uvedená analogia iuris svědčí domněnce nutnosti kontrasignace i při jmenování guvernéra (viceguvernéra) ČNB. Domněnku rovnosti by mohlo vyloučit explicitní ustanovení, které však v Ústavě není.
Značným posunem od skutečnosti se vyznačuje ta část odůvodnění nálezu, která analyzuje a interpretuje genezi zákona č. 6/1993 Sb., o ČNB. Shodně s odůvodněním nálezu se domníváme, že návrh na převzetí předcházející úpravy (guvernér byl jmenován prezidentem republiky na návrh vlády) byl schůzí ČNR dne 17. 12. 1992 odmítnut. Toto odmítnutí se však netýkalo kontrasignace, kterou předchozí úprava ostatně neznala. Záznam z uvedených jednání je třeba uvést v plném kontextu. Poslankyně A. Röschová prohlásila: "Srovnala jsem si článek 62 Ústavy, kde se hovoří v písm. k), že prezident jmenuje členy bankovní rady České národní banky, nic jiného tam není. V hlavě týkající se České národní banky, čl. 98 se také neříká, že by to bylo na něčí návrh, nebo s něčím souhlasem, tak, jako tomu příkladně je u soudců Ústavního soudu nebo u prezidenta a viceprezidenta Nejvyššího kontrolního úřadu." Poslanec M. Výborný ji doplnil: "Jestliže tedy Ústava jmenovací právo prezidenta v žádném ze svých ustanovení neomezuje jakýmkoliv způsobem (jako např. v případě jmenování prezidenta Nejvyššího kontrolního úřadu), bylo by podle názoru členů ústavně právního výboru, jak jsem již řekl jednomyslného, protiústavní, pokud by nebylo vyhověno návrhu poslankyně Röschové a pokud by v zákoně v § 6 odst. 2, 3 a 4 bylo vyjmenováno, na čí návrh prezident guvernéra, viceguvernéry a další členy bankovní rady jmenuje." Oba citáty ve svém celku prokazují, že ČNR by považovala za protiústavní, kdyby guvernér a viceguvernéři byli jmenováni prezidentem republiky na návrh jiného ústavního orgánu (jako prezident NKÚ) nebo se souhlasem jiného ústavního orgánu (jako soudci Ústavního soudu). Naopak kontrasignace se diskuse v ČNR dne 17. 12. 1992 nedotkla a poslanci ji nikterak nevyloučili ani neoznačili za protiústavní. Naopak, jelikož diskuse v ČNR proběhla den po schválení Ústavy, museli si poslanci být vědomi jejích účinků v dané věci.
Zejména vzhledem k výše uvedeným argumentům, ale i vzhledem k argumentu, že prezident republiky není z výkonu své funkce odpovědný (čl. 54 odst. 3 Ústavy) se domníváme, že jmenovací pravomoc prezidenta republiky podle čl. 62 písm. k) je nutno interpretovat restriktivně, tedy tak, že nezahrnuje pravomoc jmenovat guvernéra a viceguvernéry ČNB. Tato pravomoc je založena zákonem o ČNB, a je proto podrobena kontrasignaci.
Kontrasignace jmenovacího aktu guvernéra a viceguvernérů ČNB předsedou vlády není přirozeně zásahem do nezávislosti ČNB při výkonu její ústavní funkce garantované čl. 98 Ústavy. Iniciativa ke jmenování funkcionářů Bankovní rady přichází totiž od prezidenta republiky a nikoli od předsedy vlády. Přicházející, nově politicky profilovaná vláda tedy není schopna jmenovací proces vyvolat.
* * * Nelze učinit konečný závěr bez toho, aniž bychom podrobili zkoumání následnou praxi jmenování guvernéra a viceguvernérů ČNB z hlediska, zda případně nesplňuje náležitosti ústavní zvyklosti, či přesněji řečeno, ústavního obyčeje. Ústavní obyčeje jsou nepochybným doplňkem psané ústavy, a pokud splňují náležitosti vyžadované právem (déledobá praxe a přesvědčení o jejich nezbytnosti, resp. právní závaznosti), jsou způsobilé modifikovat pravidla obsažená v ústavním textu. Není důvodu k tvrzení, že případná existence ústavních zvyklostí je v daném případě a priori vyloučena.
Žádné ustanovení Ústavy výslovně neuvádí způsob jmenování guvernéra a viceguvernérů ČNB. Prima facie by tedy bylo možno následnou praxi ústavních orgánů považovat za sérii obecně ústavně dovolených chování, jež případně mohou vést k ústavní zvyklosti praeter constitutionem. Vzhledem k předchozím vývodům v tomto odlišném stanovisku tak tomu ovšem v daném případě být nemůže. Příkaz kontrasignace lze z Ústavy dovodit, a případná odchylná ústavní zvyklost, jež by byla vyústěním řady jmenovacích aktů bez kontrasignace, by tak musela být zvyklostí contra constitutionem. Ani takovou eventualitu nelze a priori vyloučit, neboť ústavní obyčej (zvyklost) může být normou ústavního práva způsobilou derogovat zásadně kterékoli psané ústavní pravidlo. Kvantita a kvalita praxe, jež má vést ke vzniku obyčeje contra constitutionem ovšem musí být podstatně vyšší než objem a kvalita praxe vedoucí ke vzniku obyčeje praeter constitutionem, neboť obyčejotvorná praxe nevstupuje do právně indiferentního prostoru jako koncentrovaný výraz obecně dovoleného chování, což je případ praxe praeter constitutionem, nýbrž musí překonat pocit závaznosti ústavně platného příkazu kontrasignace.
Praxe coby materiální prvek ústavní zvyklosti musí být déledobá, jednotná a nepřetržitá. Sporné je již to, zda za pouhých osm let od r. 1993 lze hypoteticky konstatovat vznik takové zvyklosti, která je schopna derogovat příkaz psané ústavy, jež je považována za pramen práva mimořádné stability a jejíž změny jsou spojeny se zvlášť náročnými podmínkami. Ústavní zvyklost krystalizuje v chování zainteresovaných ústavních orgánů. Vlastnost jednotnosti a déledobosti praxe je třeba interpretovat tak, že danou zvyklost vytváří ústavní orgány nezávisle na tom, jak se jejich konkrétní složení v čase mění. Naopak, relevanci zvyklosti poněkud snižuje, pokud se na jejím údajném vzniku podílel jen ústavní orgán v nezměněném složení, a to navíc orgán monokratický, jak je tomu v daném případě na straně prezidenta republiky.
Konkrétní délka narůstání praxe coby materiálního prvku ústavní zvyklosti v každém případě odvisí od míry jednotnosti praxe. Ani požadavek jednotnosti není splněn, neboť v prvním období platnosti Ústavy došlo ke jmenování dvou viceguvernérů J. Víta a P. Kysilky s výslovným poukazem na čl. 63 odst. 2 Ústavy, tedy s kontrasignací předsedy vlády (jmenovací listiny z 12. 2. 1993, čj. 988/93). Je pravdou, že následující jmenování guvernérů a viceguvernérů byla již provedena bez kontrasignace, ovšem objem této následné "nekontrasignační" praxe není zjevně natolik velký, aby mohl zcela eliminovat stopy předchozích jmenování s kontrasignací v právním vědomí vlády, což naznačuje její současný návrh v posuzované věci. Při hodnocení kvality obyčejotvorné praxe je nutno důsledně rozlišovat mezi skutečnými precedenty, jimiž jsou chování obou "ústavních orgánů před jmenováním guvernérů, a různými verbálními či symbolickými projevy členů vlády a jejího předsedy (vyjádření členů vlády v Parlamentu, určité slovní obraty v jejich korespondenci, pozvánky apod.). Obyčejotvorný význam symbolů či výroků je obecně omezený a neměla by se jim přikládat důležitost, jež by byla srovnatelná s důležitostí chování bezprostředně souvisejících se jmenovacími akty, což ovšem odůvodnění nálezu přesto činí.
Subjektivní prvek ústavní zvyklosti (přesvědčení o její právní závaznosti) rovněž není naplněn. Ústavní orgány by se zvyklostí musely řídit i v situacích, kdy je to pro ně (politicky či jinak) nevýhodné. Návrh podaný předsedou vlády a vládou ve věci jmenování funkcionářů Bankovní rady 29. 11. 2000 je výrazem jejich vůle, že svou neúčast na jmenování guvernéra a viceguvernérů nepovažují za právně závaznou. Důkazem přesvědčení o právní závaznosti jmenování funkcionářů Bankovní rady bez kontrasignace není ani postup zákonodárce při schvalování novely zákona o ČNB č. 442/2000 Sb. Odůvodnění nálezu tvrdí, že je nemyslitelné, že by zákonodárce po vazbě prezidentova rozhodnutí jmenovat guvernéra a viceguvernéry na předcházející návrh vlády chtěl ještě trvat na následné kontrasignaci jmenovacího aktu premiérem. Třebaže "třístupňový" model jmenování (návrh vlády; jmenování prezidentem republiky; kontrasignace předsedou vlády) je určitě poněkud zvláštní a těžkopádný, je v České republice, a to nezpochybňovaně, uplatňován i v jiných případech. Příkladně lze uvést předsedu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, jenž je podle § 2 odst. 3 zákona č. 2/1969 Sb. jmenován prezidentem republiky na návrh vlády, přičemž jmenovací akt je následně kontrasignován předsedou vlády podle čl. 63 odst. 2 Ústavy.
Odůvodnění nálezu podrobně hodnotí chování vlády, z něhož se dovozuje, že předseda vlády i vláda ve skutečnosti v minulosti opakovaně a jednoznačně uznali, že pravomoc prezidenta republiky při jmenování guvernéra a viceguvernéra ČNB nepodléhá kontrasignaci předsedy vlády. S tímto tvrzením lze do značné míry souhlasit, nic to však nemění na celkovém závěru tohoto odlišného stanoviska.
Ke koncepci právního státu a právní jistoty v něm nepochybně patří legitimní očekávání kontinuity v chování subjektů práva. Toto očekávání má i svou procesně právní podobu, jíž je pojem estoppelu převzatý z anglosaské soudní praxe. V souladu s ním strana ve sporu nemůže popírat právní režim nebo princip, které dříve výslovně nebo nepřímo uznala. Estoppel je uplatňován v zájmu jistoty v právních vztazích ve společnosti. Soudní orgány ovšem nakládají s námitkou estoppelu tradičně velmi opatrně a vyžadují zpravidla vedle prostého uznání určitého režimu či principu ještě splnění dalších restriktivních podmínek.
Je pravdou, že vláda v několika případech tacitně akceptovala jmenování funkcionářů Bankovní rady prezidentem republiky, aniž by jejímu předsedovi byly jmenovací akty předloženy ke kontrasignaci. Je i pravdou, že navrhovatelé nenapadli jmenování druhého viceguvernéra (Oldřicha Dědka), jenž je stále ve funkci.
Za těchto okolností je návrh předsedy vlády a vlády možno považovat za překvapivý a v podmínkách právního státu velmi nezvyklý. Jejich podání se nepochybně projevilo negativně na stavu jistoty ve vztazích mezi ústavními orgány v ČR a nejenom mezi nimi.
Na druhé straně je nemyslitelné, aby Ústavní soud založil svůj výrok pouze na tom, že vyhoví námitce estoppelu vznesené druhým účastníkem. Jednotlivá opomenutí předsedy vlády požadovat kontrasignaci konkrétního guvernéra či viceguvernéra jsou snad způsobilá pozastavit jednorázově účinnost ústavního pravidla vyžadujícího kontrasignaci, nikoli však způsobilá zrušit platnost tohoto ústavního pravidla. Ke zrušení by bylo třeba ústavního obyčeje (ústavní zvyklosti), jež však, jak vyplývá z argumentace v tomto stanovisku, nevznikla.
Jelikož nelze konstatovat existenci materiálního ani subjektivního konstitutivního prvku ústavní zvyklosti, jež by byla způsobilou derogovat Ústavu, je nutno trvat na závěru, že jmenovací akty prezidenta republiky ze dne 29. 11. 2000 vyžadují ke své platnosti kontrasignaci premiéra vlády nebo jím pověřeného ministra.
Brno 20. června 2001