Existuje mnoho autorů a škol přesvědčených o tom, že soudnictví aplikující právo se má držet v uctivé vzdálenosti od čistých politických procesů, které by měly produkovat soudně nenapadnutelná řešení, a existuje stejné množství opačných teorií. Generální odpověď na toto dilema není možná. I ti nejzarytější poučení odpůrci judicializace totiž uznávají, že její rozsah a hloubka závisí na konkrétní historické zkušenosti (viz např. R. A. Miller, Lords of Democracy: The Judicialization of „Pure Politics“ in the US and Germany, 61 Wash. and Lee L. Rev. 587, Spring 2004). Dovozují, že judicializace „ryzí politiky“ (termín je zjevnou narážkou na Kelsenovu ryzí právní nauku) je reakcí ústav na šok z předchozí diktatury, resp. je odpovědí na zneužití ryzích politických procesů předchozími politickými režimy. Tato zkušenost přispěla k rozpoznání a uznání ústavního principu nazývaného „militantní demokracie“ (streitbare Demokratie, viz např. rozhodnutí BVerfG z 24. 3. 2001, 1 BvQ 13/01), který je konceptem takové demokracie, jež je oprávněna, resp. povinna bránit samu sebe proti ohrožení, která jsou přítomna uvnitř jí samé. Politická vůle utvářená v politických procesech je proto přezkoumatelná soudy a v posledku Ústavním soudem.
Česká Ústava přejala tento koncept, jsouc tvořena na základě v podstatě obdobných zkušeností, z nichž vyrostl německý Základní zákon (Grundgesetz). Rovněž koncept českého Ústavního soudu, jehož samotné kompetence (zejména kontrola norem, ale i další, včetně kompetencí volebních) naznačují přijetí této doktríny.
Ad 2.
Definicí demokracie, jejíž nejvýraznější vnější manifestací jsou právě volby, je mnoho. Přesto od dob antiky je demokracie charakterizována jako vláda lidu, nacházející výraz právě ve volbách (a v referendech). Česká Ústava si však tuto simplicistní a formální podstatu demokracie (která, je-li praktikována bez dalšího, může ve formálně regulérních volbách vynést k moci rasisty, fašisty, hlasatele třídní nenávisti a jiné politické proudy popírající základní práva a svobody) neosvojila. Demokracii váže na materiálně chápanou právní státnost (čl. 1 odst. 1 Ústavy) a základní práva a svobody staví pod ochranu soudní moci (čl. 4 Ústavy). Toto pojetí demokracie stvrdil ve své judikatuře i Ústavní soud (nálezsp. zn. Pl. ÚS 19/93, Sbírka rozhodnutí, svazek 1, nález č. 1; vyhlášen pod č. 14/1994 Sb.). Jinými slovy: Česká republika se přihlásila k demokracii s přívlastkem liberální, přesněji k ústavní liberální demokracii. K takové demokracii patří nejen formálně chápané volby, nýbrž volby, které musí dostát určitým minimálním požadavkům (viz níže), a dále vláda práva, dělba moci, respekt a ochrana základních práv a svobod. O tom, do jak hlubokých konfliktů se mohou dostat demokracie bez přívlastků ze strany jedné a ústavní liberální demokracie ze strany druhé, vypovídá působivě, neboť zdokumentovaně na zkušenostech z celého světa, F. Zakaria (Budoucnost svobody, Academia, Praha, 2004).
Svou odlišnost od většinového stanoviska zakládám právě na akcentu shora uvedených postulátů.
Ad 3.
Vycházím-li z toho, co bylo uvedeno, nemohu chápat jako skutečné volby (genuine elections) pouze proces, který bude podléhat zkoumání pouze z v rozsahu volebního aktu samotného, tedy bude zkoumáno pouze to, zda orgány kompetentní ověřit volby, popř. kompetentní rozhodnout o jejich platnosti, postupovaly v mezích a podle pravidel, které jim výslovně stanoví příslušná ústavní a zákonná ustanovení (což je způsob, který si osvojilo většinové stanovisko). Naopak dle mého názoru je třeba byť i nedokonalou právní úpravu vykládat z pozic shora uvedených, z nichž vyplývají další v Ústavě imanentně přítomné, byť explicitně nevyslovené principy.
Za zcela zásadní tak považuji princip, podle kterého lze naprostou „ryzost“ voleb dovodit jen za předpokladu, že vůle voličů se utváří bez usměrňování či návodů nebo ovlivňování veřejnou mocí. Tento princip chápu jako jeden ze základních strukturálních principů české Ústavy. Všechny státní orgány vzešlé z voleb musí být až výsledkem skutečně autentické vůle členů občanské společnosti, tedy voličů, nikoliv produktem procesu, který byl veřejnou mocí manipulován, bez ohledu na to, zda úspěšně či méně úspěšně. Nerespektování tohoto principu dovedené k dokonalosti (lépe řečeno k perverzi) vedlo k volebním výsledkům, s nimiž jsme byli konfrontováni před rokem 1989.
Není sporu o tom, že ve volebním obvodu č. 19, Praha 11, došlo k ingerenci veřejné moci do volebního procesu. Tato ingerence byla dvojí. Ústavně nepřijatelné, avšak prosté formy se dopustil Křeslický zpravodaj č. 2, který obsahoval volební agitaci ve prospěch A. Z., byť byl vydán za pomoci finančních prostředků nasbíraných právě za tímto účelem (viz titulní stranu tohoto periodika). Obecní tiskoviny, a to Uhříněveský zpravodaj č. 10/2004 a mimořádné číslo Petrovického zpravodaje, který vyšel dne 3. 11. 2004 (obě periodika financovaná z veřejných prostředků), se však dopustily mnohem intenzivnějšího zásahu veřejné moci do volebního procesu tím, že velmi hrubým difamačním způsobem (zveřejnění anonymu v kontextu s úvodníkem starosty Uhříněvsi, resp. rozhovorem člena obecní rady s JUDr. Červenkou spolu s difamačním hodnocením A. Z. v Petrovickém zpravodaji) likvidovaly, nebo se o to alespoň pokusily, senátorského kandidáta rivalitní politické strany.
Z uvedeného činím závěr: u prosté volební agitace provedené zneužitím tiskoviny obce, vydané ovšem za peníze vysbírané za tímto účelem, lze uvažovat o jednání, které se sice pohybuje ultra vires ve vztahu ke kompetencím obce, a které závažně porušuje ryzost volebního procesu. Přesto lze při poměřování této vady z jedné strany a důležitosti voleb samotných ze strany druhé dospět k závěru, že tato vada nemusí mít za následek neplatnost volby. To proto, že intenzita takového porušení se dotýká strukturálního principu Ústavy (viz shora), avšak neprolamuje ústavní principy materiální (viz níže). Takovýto defekt by mohl být v budoucnu řešitelný sankcí, kterou by měl volební zákon předvídat, jak uvádí stanovisko většiny ve výzvě k zákonodárci, s níž se zcela ztotožňuji. Tentýž závěr však nemohu dovodit ve druhém případě porušení volebního procesu.
Difamace jednotlivce, jíž se dopustí veřejná moc za použití veřejných prostředků (veřejná tiskovina) a veřejných finančních prostředků, pro mne představuje doslova zneužití veřejné moci za účelem ústavně zcela nepřípustným (zeslabení volebních šancí politického protivníka útokem na jeho důstojnost), které v mých očích vede k absenci „ryzosti“ volebního procesu tak, že jej již nelze označit za skutečné volby. Moje (a doufám, že nejen moje) historická paměť, jakož i zkušenosti ze současnosti, mi nedovolují tolerovat takovéto excesy veřejné moci, neboť zde již nejde jen o prosté jednání ultra vires. Ve vztahu k jednotlivci může potenciálně jít o jednání zcela likvidační, cestou zneužití veřejné moci. V takových případech se mi jeví občanskoprávní žaloba na ochranu osobnosti prostředkem zcela nedostatečným, nehledě na to, že nepřípustnost takového jednání má dosah, který významně přesahuje zájmy jednotlivce, a neváhám říci, že takové jednání veřejné moci „rozleptává“ samotné základy našeho ústavního a politického systému. Ústavně normativně je tento systém založen na respektu veřejné moci k důstojnosti jednotlivce a žádný průlom do tohoto základního materiálního ústavního principu nelze tolerovat, neboť jde o zásah do samotných základních náležitostí demokratického právního státu nahlíženého materiálně (čl. 9 odst. 2 Ústavy).
Jinými slovy: difamace kandidáta nebo politické strany veřejnou mocí ve volební kampani zbavuje volby samotné přívlastku „skutečné“. Takový proces, halící se formálně do hávu voleb, není ústavně materiálně vzato volbou, a proto je třeba formální volby prohlásit za neplatné, jak správně učinil Nejvyšší správní soud.
Závěr
S většinovým stanoviskem nemohu souhlasit i v dalších směrech. Především považuji za zavádějící a neplodnou metodu zkoumání příčinné souvislosti mezi porušením zákona a výsledkem voleb. Neztotožňuji se s konstatováním o tom, že zákon buď porušen je, anebo není, tj., že intenzita porušení normativního rámce volebního procesu je irelevantní. Naopak mám za to, že Ústavní soud by měl vždy zkoumat, zda to které porušení volebního procesu ještě umožní označit volby za volby skutečné, a které již nikoliv, a tomuto zjištění pak podřídit svůj výrok. Zkoumání příčinné souvislosti mezi porušením zákona a Ústavy a výsledkem voleb bez ohledu na to, jak hluboce zjištěný zásah míří do ústavních základů státu, se bude vždy pohybovat v rovině nedoložitelných spekulací. Závěry, které většina učinila z materiálů Státní volební komise jsou v mých očích nepřesvědčivé. Nepřesvědčivost dokazuje vítězství Jaromíra Štětiny ve volebním obvodu č. 22, který ve druhém kole téměř zdvojnásobil počet pro sebe odevzdaných hlasů, ačkoliv Strana zelených, podobně jako KDU-ČSL, není v pražských volebních obvodech favoritem. Tento příklad dokumentuje, že většinou zvolená metoda při řešení této kauzy není vhodná a oproti tomu shora naznačená metoda výkladu toho, co z hlediska Ústavy ještě lze považovat za skutečné volby (tj. ústavní hodnocení intenzity zásahu), je postupem, který lze od Ústavního soudu očekávat, neboť jím vykládá, resp. konkretizuje Ústavu a ústavní pořádek.
Většinové stanovisko dále v mých očích dostatečně nereflektuje účel soudní kontroly politického procesu, jakým jsou volby, tak jak jsem jej nastínila výše. Zřejmě proto, že vychází z nesprávného východiska, podle něhož volby mají být projevem ústavní maximy, podle které je lid zdrojem veškeré státní moci. Toto opakované konstatování však pomíjí ústavně klasické (Sieyésovo) dělení moci na moc konstitutivní, která skutečně náleží výhradně lidu (lid je zdrojem moci), a všechny instituce včetně Ústavního soudu se před ní sklání, a moc konstituovanou, která je vykonávána již v rámci Ústavy. Volby jako prostředek stanovený Ústavou jsou samozřejmě výkonem moci konstituované [viz např. V. Klokočka, Ústavní systémy evropských států, Linde, Praha, 1996, s. 102: „I při výkonu volebního práva (...) se soubor občanů – voličů – pohybuje uvnitř (...) moci konstituované. I v tomto případě je lid vykonavatelem moci.“, dále např. Ústava SRN v čl. 20 mimo jiné stanoví, že veškerá státní moc vychází z lidu (charakteristika moci konstitutivní) a je lidem vykonávána volbami a hlasováním a prostřednictvím orgánů zákonodárství, výkonné moci a soudnictví (moc konstituovaná), a další bohatá zahraniční literatura]. A je to právě Ústavní soud, kdo je povolán skrze své kompetence k přezkoumávání aktů a procesů moci konstituované, lhostejno, kdo je činí. Tuto povinnost Ústavní soud má i v tom případě, kdy je konstituovaná moc vykonávána voliči (tedy rozhodně nikoliv lidem) ve volbách. I v tomto případě se Ústavní soud nemůže zprostit povinnosti zjišťovat, zda byla konstituovaná moc vykonána ústavně konformním způsobem, resp. v ústavně konformním procesu.
Jinými slovy (dovolím si parafrázovat K. Theina, MFD 8. 1. 2005, E-III): volební zákon (ostatně jako každý zákon) je text s jediným zněním a nekonečně mnoha způsoby jak toto znění obcházet. Prostředím Ústavy je demokracie, jako vysmívaná a zneužívaná mnohost na stálém pokraji dysfunkce. Přispívat k funkčnosti ústavní liberální demokracie je úkol hodný Ústavního soudu.