Ústavní rozměr tak má námitka stěžovatelky směřující proti výkladu § 14 odst. 5 zákona č. 63/1991 Sb., jak jej pojal Nejvyšší správní soud v napadeném rozsudku. Podle něj může Úřad uložit pokutu do jednoho roku od zjištění porušení povinnosti, nejpozději však do tří let následujících po roce, ve kterém byla tato povinnost porušena. Soud ustanovení interpretoval tak, že pokuta musí být do jednoho roku ode dne zjištění porušení povinností uložena pravomocně, přičemž začátkem lhůty je, vzhledem k jazykovému významu užitého termínu „zjištění“, teprve okamžik, kdy byla Úřadem stěžovatelce poskytnuta možnost vyjádřit se k předmětu řízení a výsledkům šetření.
Pokud jde o konec lhůty, byť je již dnes interpretace ustálená, dobrala se k danému stavu praxe spletitou cestou. Po určitou dobu bylo traktováno, že pro posouzení otázky, zda Úřad ve lhůtě rozhodl, či nikoli, je rozhodným okamžikem datum uvedené na písemném vyhotovení rozhodnutí, nikoli jeho odeslání, popř. doručení účastníkovi řízení či nabytí právní moci [„... rozhodnout ve lhůtě znamená rozhodnutí vydat. Pro zachování lhůty je významné vydání rozhodnutí, jak je uvedeno v jeho písemném vyhotovení, nebylo-li přítomnému účastníku řízení vyhlášeno. Do tohoto okamžiku však nelze zahrnout děje následné, a to moment doručení a právní moci.“ (rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 12/98 55)]. Zároveň však existoval i jiný názor. Podle něj dodržení lhůty pro vydání rozhodnutí v sobě zahrnuje rovněž řádné oznámení rozhodnutí účastníkům řízení. Podle vrchního soudu „jiný výklad, například názor, že je rozhodující datum rozhodnutí bez ohledu na to, kdy bude rozhodnutí později doručeno, by vedl k absurdním důsledkům, kdy by mohlo být rozhodnutí doručováno po mnoha měsících či letech. Ten, kdo by na základě takového rozhodnutí nabyl práva, by jej nemohl vykonávat, komu by byla uložena povinnost, byl by nutně s jejím plněním v prodlení. Takové důsledky jsou v právním státě nepřijatelné, nehledě k tomu, že lhůty pro rozhodnutí představují jeden z mechanismů, výrazně omezujících tendence k nekontrolovatelnosti správních úřadů a průtahům v řízení před nimi“ (rozsudek Vrchního soudu v Praze č. j. 6 A 180/93 38). Právě toto rozhodnutí se vztahovalo k právní úpravě obsažené v zákoně č. 63/1991 Sb., v jeho § 8 odst. 4. Pak tedy může vznikat otázka, co se má rozumět pod pojmem „řádné oznámení“. Pokud by se tím mělo na mysli řádné doručení rozhodnutí všem účastníkům řízení, pak by mohlo poměrně běžně docházet k nastoupení fikce vydání rozhodnutí proto, že písemnost nebylo možné doručit v souladu s pravidly stanovenými v § 24 a § 25 správního řádu (tehdy aplikovaného – zákon č. 71/1967 Sb.). Směrodatným tedy do určité míry může být rozsudek Nejvyššího správního soudu, podle něhož „… slovní spojení užité zákonodárcem, totiž ,… pokutu lze uložit …‘, je nutno chápat tak, že uložením pokuty je nutno rozumět pravomocné rozhodnutí. Pokud by pro uložení pokuty postačovalo pouhé vydání rozhodnutí orgánu prvého stupně, nebylo by možno zabránit prodlužování řízení na úkor účastníka; důkaz o tom, že rozhodnutí bylo včas vydáno (ale nebylo například řadu měsíců omylem doručeno), je ve vztahu ke správním orgánům vždy myslitelný. Účastník by se tak ani nemusel dozvědět, že mu pokuta byla ,uložena‘, tak jako se v projednávané věci nedozvěděl, že datum vydání rozhodnutí bylo opraveno. S ohledem na konstitutivní charakter rozhodnutí o uložení sankce za správní delikt soud nepovažuje ani možnost, spočívající v doručení rozhodnutí orgánu prvého stupně, za správnou. Teprve materiální právní mocí je dotčena právní sféra delikventova, neboť tímto okamžikem vznikne povinnost rozhodnutí se podrobit ...“ (rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 A 99/2001-47). Tohoto výkladu se Nejvyšší správní soud přidržel i v posuzované věci. Ke stěžovatelce je z hlediska garance jejích práv šetrný, a také proti němu pochopitelně nijak nebrojí. To, od jakého okamžiku měl být jeden rok subjektivní lhůty odčítán, tak není potřeba více řešit.
Problematickou zůstává otázka správného určení počátku lhůty. Vztaženo na projednávanou věc ji lze omezit na posouzení, zda „zjištění“ a „dozvědění se“ jsou termíny, které nelze vykládat shodně, nebo je to naopak žádoucí. Ústavní soud si je vědom, že shora uvedený náhled na časovou hranici, do kdy musí být pokuta uložena, Úřad značně limituje v potřebě „rychle rozhodnout“, neboť jednoroční lhůta je ve věcech soutěžních (náročné dokazování, mnoho účastníků, z toho pramenící prodlužování … atd.) extrémně krátká. Toho si byl evidentně vědom i Nejvyšší správní soud, a proto hledal cestu, jak ztížené postavení Úřadu v řízení vyrovnat. I když mu lze dát za pravdu v tom, že z hlediska výlučně jazykového významu „zjištění“ může představovat kvalifikovanější formu posouzení ze strany Úřadu než „dozvědění se“, je takový přístup vzhledem k dalším souvislostem ojedinělý, novátorský a jako takový nepřiměřeně zasahující do právní jistoty stěžovatelky.
Ústavní soud nepřehlédl, že Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 5 A 1/2001 (Sbírka rozhodnutí a stanovisek Nejvyššího správního soudu 9/2004, č. 329) při výkladu jiného právního předpisu, totiž zákona č. 591/1992 Sb., o cenných papírech, s odkazem na rozhodnutí Vrchního soudu v Praze sp. zn. 7 A 167/94 se vyslovil k otázce počátku běhu prekluzivní lhůty pro uložení pokuty tak, že postačí, aby vzniklo důvodné podezření z porušení povinností. Prokázání této skutečnosti a toho, kdo je za ni odpovědný, je předmětem řízení. Dnem, kdy se správní orgán o porušení povinnosti dozvěděl, tj. seznal, že došlo k jednání, jež zákon při splnění dalších podmínek definuje jako správní delikt, je den, kdy je tato skutečnost správnímu orgánu oznámena nebo zjištěna při plnění jeho pracovních úkolů nebo v souvislosti s nimi jeho pracovníky. Podle názoru Nejvyššího správního soudu vyjádřeného v uvedeném rozsudku jde o vědomost o skutkových okolnostech v takovém rozsahu, který umožní i jejich předběžné právní posouzení. A byť jde o subjektivní lhůtu, je nutno „vědomí“ státního orgánu založit (možná paradoxně) na objektivní skutečnosti, nikoli na subjektivním postoji pracovníků k těmto zjištěním. Je zřejmé, že Nejvyšší správní soud ve zmiňovaném případě obsah pojmu „dozvědět se“ a „zjistit“ nerozlišoval. Toto rozhodnutí ovšem neřešilo výklad právních předpisů na ochranu hospodářské soutěže, i když se týkalo lhůty k uložení správní sankce. Právní názor zde vyslovený proto nenaplňuje podmínky pro postup podle § 17 odst. 1 soudního řádu správního. Proto nelze uvažovat, že by Nejvyšší správní soud v případě nyní přezkoumávaném uplatnil státní moc v rozporu s čl. 2 odst. 3 Ústavy a čl. 2 odst. 2 Listiny a zatížil řízení vadou nesprávně obsazeného soudu představující v rovině ústavněprávní porušení ústavního práva na zákonného soudce, pakliže nepředložil věc rozšířenému senátu a sám rozhodl. Z tohoto důvodu nebyl dán důvod ke kasaci rozhodnutí Nejvyššího správního soudu (srov. a contrario nález sp. zn. IV. ÚS 613/06, Sbírka nálezů a usnesení Ústavního soudu, svazek 45, nález č. 68) a Ústavní soud v přezkumu pokračoval.
Pokud by byl přijat výklad podaný v napadeném rozhodnutí Nejvyšším správním soudem, pak by okamžik, kdy se Úřad o porušení zákazu nebo nesplnění povinnosti dozvěděl, při krajním výkladu mohl být totožný s okamžikem, kdy je vydáno rozhodnutí, kterým se nesplnění zákazu nebo porušení povinnosti deklaruje (jak také trefně upozorňuje stěžovatelka). Lhůta by pak byla degradována, zjednodušeně řečeno, na rámec, v němž má proběhnout rozkladové řízení. Znamenalo by to, jak výstižně uvedl Nejvyšší správní soud ve shora zmiňovaném rozsudku sp. zn. 5 A 1/2001, „… popření jakéhokoliv praktického smyslu citované lhůty pro uložení pokuty, neboť posouzení okamžiku jejího počátku by záviselo toliko na nepřezkoumatelné libovůli správního orgánu, který by sám seznal, zda již má k dispozici všechny relevantní skutečnosti či nikoliv, a účastníku řízení by tak vznikal stav značné právní nejistoty, neslučitelný s ústavními principy demokratického právního státu.“. Předmětná lhůta byla zákonodárcem do právního předpisu zakotvena jako prostředek ochrany účastníka správního řízení proti postupu orgánů veřejné moci. Tomu je potřeba přizpůsobit i interpretaci příslušných ustanovení a vyvarovat se takové, která by smysl lhůty zcela míjela. Navíc nelze souhlasit s Nejvyšším správním soudem, že by řízení ve věcech ochrany hospodářské soutěže bylo natolik náročnější oproti řízením na jiných úsecích správního práva, že by to vyžadovalo zásadně odlišnou interpretaci týchž základních institutů.
Právní nauka k problematice určení počátku běhu lhůty uvádí, že „… za rozumný a udržitelný lze v této otázce považovat takový výklad, podle něhož počátek subjektivní lhůty je dán okamžikem, kdy Úřadu dojde podnět či kdy Úřad z vlastní činnosti zajistí informaci o možném protizákonném jednání, lze-li jej alespoň prima facie vyhodnotit jako důvodný a je-li bezprostředním důvodem pro zahájení předběžného šetření, které posléze vyústí v zahájení správního řízení podle příslušných ustanovení zákona, na jehož konci je účastníkům řízení uložena pokuta“ (srov. Raus D., Neruda R., Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. Linde Praha, a. s., 2006, str. 469). Komentován je sice zákon č. 143/2001 Sb., tedy právní stav po 1. 7. 2001, ale bylo-li shora vyloženo, že není rozdílu mezi „zjištěním“ a „dozvěděním se“, pak lze bez dalšího tento výklad vztáhnout i na právní úpravu účinnou do 30. 6. 2001. Taková interpretace se jeví jako ústavně konformní, stejně jako výklad podaný ve výše citovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 A 1/2001, podle kterého počátkem lhůty může být okamžik následující po doručení takového podnětu, v němž Úřad k možné důvodnosti podnětu dospěje na základě „úvodního posouzení“ poté, kdy si základní skutečnosti v podnětu obsažené ověří a předběžně vyhodnotí.
Ostatně také z nové úpravy lhůt pro uložení sankce ustanovením § 22 odst. 5 zákona č. 143/2001 Sb. (pokuty lze uložit nejpozději do 3 let ode dne, kdy se o porušení zákazu nebo nesplnění povinnosti stanovených tímto zákonem Úřad dozvěděl, nejpozději však do 10 let, kdy k porušení zákazu nebo nesplnění povinnosti došlo) vyplývá, že zákonodárce si byl vědom nepřiměřeně krátké subjektivní lhůty dle předchozího zákona a výrazně ji prodloužil. Pokud by stanovení počátku jejího běhu mohl Úřad ovlivnit natolik výrazně (procesní úkon poskytnutí možnosti vyjádřit se k výsledkům šetření zpravidla těsně předchází vlastnímu rozhodnutí), jak to vyplývá z výkladu podaného v této věci Nejvyšším správním soudem, nemusel by zákonodárce k takovému kroku vůbec přistoupit.
Další kruciální moment, z hlediska ochrany ústavních práv stěžovatelky, Ústavní soud spatřuje v uvážení, jaká právní úprava byla rozhodující pro kvalifikaci jejího jednání z hlediska správního trestání; tedy zda se mělo vycházet ze zákona č. 63/1991 Sb. (jak činil Úřad i Nejvyšší správní soud) anebo aplikovat nové právo, tedy vycházet z právní úpravy ochrany hospodářské soutěže provedené nově zákonem č. 143/2001 Sb.
Následující rozbor musí Ústavní soud uvést konstatováním, že ve vztahu k této námitce neopomněl ve svých úvahách existenci ustanovení § 130 odst. 1 soudního řádu správního (řízení podle části páté hlavy druhé občanského soudního řádu účinného přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, v nichž nebylo rozhodnuto do dne nabytí účinnosti soudního řádu správního, se dokončí podle ustanovení části třetí hlavy druhé dílu prvního soudního řádu správního, tedy podle § 65 a následujících) ve spojení s § 75 odst. 2 větou prvou soudního řádu správního (soud přezkoumá v mezích žalobních důvodů napadené výroky rozhodnutí). Znamená to, že pokud by stěžovatelka ve správní žalobě uvedenou námitku vůbec ke zkoumání nepředložila, nebylo by ani možno vytýkat Nejvyššímu správnímu soudu, že se jí nezabýval, a ústavní stížnost by byla i v této části neopodstatněná. Stěžovatelka tak ale učinila, byť neargumentovala výslovným odkazem na čl. 40 odst. 6 Listiny. Opakovaně totiž vytýkala správním orgánům, že při posuzování dominance přihlížely pouze k velikosti jejího podílu na trhu, nikoliv i ke kritériím dalším, což je pojetí vlastní stávající právní úpravě (platné i v době rozhodování věci). Nazíráno materiálně tedy příslušnou problematiku učinila předmětem soudního přezkumu.
Nejvyšší správní soud, jak již bylo v bodu II odůvodnění uvedeno, vycházel v souladu s ustanovením § 75 odst. 1 s. ř. s. z právního stavu daného v době rozhodování správního orgánu. Protože Úřad rozhodoval s ohledem na přechodné ustanovení § 27 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., které stanoví, že řízení zahájená před jeho účinností (tj. dnem 1. 7. 2001) se dokončí podle dosavadních předpisů, a s ohledem na fakt, že řízení bylo zahájeno dne 21. 3. 2001 podle zákona č. 63/1991 Sb., vycházel z této právní úpravy i Nejvyšší správní soud.
Existence dominantního postavení je znakem skutkové podstaty správního deliktu zneužití dominantního postavení podle § 9 odst. 3 zákona č. 63/1991 Sb., jakož i podle § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o tom nelze pochybovat.
Listina ve svém čl. 40 odst. 6 stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Z tohoto ústavního pravidla časové působnosti trestních norem vyplývá obecný zákaz retroaktivity s jedinou výjimkou, kterou je případ, kdy pozdější právní úprava je pro pachatele příznivější. Pozdější právní úpravou je myšlen zákon platný v době rozhodování o trestnosti a uložení trestu. Úřad, jeho předseda i Nejvyšší správní soud rozhodovali v dané věci již za platnosti zákona č. 143/2001 Sb., který přinesl změnu definice dominantního postavení. Vzniká tedy otázka, zda vůbec lze toto pravidlo časové působnosti norem na stěžovatelčin případ vztáhnout, a pokud ano, zda nová úprava je z pohledu stěžovatelky a její odpovědnosti za správní delikt výhodnější, a tedy bylo namístě ji aplikovat.
Prvé podotázce je potřeba rozumět tak, zda ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny, byť hovoří toliko o soudním trestání, dopadá i do sféry správního trestání. Tento problém již Ústavní soud, jak přiléhavě zmiňuje stěžovatelka, vyřešil v nálezu sp. zn. III. ÚS 611/01 (Sbírka nálezů a usnesení Ústavního soudu, svazek 26, nález č. 75), kde mimo jiné, s odkazem na nález sp. zn. Pl. ÚS 21/96 (Sbírka nálezů a usnesení Ústavního soudu, svazek 7, nález č. 13, vyhlášen pod č. 63/1997 Sb.), dovodil, že ačkoliv je zákaz retroaktivity právních norem v čl. 40 odst. 6 Listiny výslovně upraven jen pro oblast trestního práva, je nutno z čl. 1 Ústavy dovodit působení tohoto zákazu i pro další odvětví práva. Ostatně shodně pro oblast správního trestání judikoval i sám Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 27. 10. 2004 č. j. 6 A 126/2002-27 (publikován ve Sbírce rozhodnutí a stanovisek Nejvyššího správního soudu 2/2005, č. 461), kde uvádí: „Ústavní záruka vyjádřená v článku 40 odst. 6 in fine Listiny základních práv a svobod a spočívající v přípustnosti trestání podle nového práva, jestliže je taková úprava pro pachatele výhodnější, platí i v řízení o sankci za správní delikty. Ve svých důsledcích znamená, že rozhodnutí, které za účinnosti nového práva ukládá trest podle práva starého, se musí ve svých důvodech vypořádat s otázkou, zda nové právo vůbec převzalo staré skutkové podstaty, a pokud ano, zda tresty za takové delikty ukládané jsou podle nového práva mírnější nebo přísnější než podle práva starého.“.
Odpověď na prvou podotázku je tedy kladná, uvedené pravidlo časové působnosti dopadá i na správní delikty. Vztaženo na posuzovanou věc to znamená, že ve správním řízení, ale zejména následně v rámci správního soudnictví bylo potřeba zkoumat, zda právní úprava provedená zákonem č. 143/2001 Sb. není pro stěžovatelku z hlediska správního trestání příznivější. Přitom je také samozřejmě nutno zcela přisvědčit stěžovatelce, pokud tvrdí, že přechodné ustanovení § 27 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb. řeší toliko proces, tedy postup v řízení již zahájeném. Na úpravu podmínek odpovědnosti za správní delikty, která je kategorií hmotněprávní, je vztahovat nelze. Výslovně tak judikoval i Nejvyšší správní soud ve výše citovaném rozsudku sp. zn. 6 A 126/2002, kde v této souvislosti uvedl: „Ustanovení § 83 odst. 8 zákona č. 183/2001 Sb., o odpadech a o změně některých dalších zákonů, o tom, že ,Řízení o pokutách zahájená před účinností tohoto zákona se dokončí podle dosavadních právních předpisů. Ostatní zahájená řízení se dokončí podle tohoto zákona‘, nemůže prolomit ústavní princip čl. 40 odst. 6 in fine Listiny základních práv a svobod: lze jej chápat pouze v procesním, a nikoli hmotněprávním smyslu.“ (sic – pozn. red.: správně zákona č. 185/2001 Sb.). Aplikován zde sice byl zákon o odpadech, nicméně vyslovené závěry dopadají i na nyní posuzovanou věc.
Pokud jde o druhou podotázku, tedy zda je nová právní úprava odpovědnosti za zneužití dominantního postavení pro stěžovatelku příznivější, odpověď nutně vychází ze srovnání jednotlivých zákonů na ochranu hospodářské soutěže. To předpokládá rozbor běžného zákona, resp. zákonů, v dané chvíli bez jakékoliv souvislosti a návaznosti na právo ústavní. Takového úkolu se Ústavní soud chopit nesmí, neboť by tím překročil rozsah kompetencí Ústavou mu svěřených; jak již bylo řečeno shora, k interpretaci „podústavního“ práva povolán není.
Pro účely předmětného řízení se Ústavní soud nicméně zabýval porovnáním starého a nového práva potud, aby zjistil, zda je vůbec mezi původním a novým vymezením skutkové podstaty předmětného správního deliktu nějaký rozdíl. Pokud by tomu tak nebylo, vytýkat Nejvyššímu správnímu soudu, potažmo orgánům ve věci rozhodujícím, že se s právní úpravou zneužití dominantního postavení nevypořádaly z pohledu čl. 40 odst. 6 Listiny, by bylo pouhým formalismem bez reálného dopadu na výroky napadených rozhodnutí.
Ustanovení § 10 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb. upravuje legální definici dominantního a kolektivního dominantního postavení tak, že dominantní postavení na trhu má soutěžitel nebo společně více soutěžitelů (pak se takový stav označuje jako společná či kolektivní dominance), kterým jejich tržní síla umožňuje chovat se ve značné míře nezávisle na jiných soutěžitelích nebo spotřebitelích. Definice zde uvedená je inspirována definicí, kterou k pojmu dominantní postavení opakovaně podal Evropský soudní dvůr, podle níž jde o postavení hospodářské síly, kterou podnik má a která mu umožňuje bránit zachování efektivní hospodářské soutěže, neboť mu dává moc chovat se ve značné míře nezávisle na svých konkurentech, zákaznících a v konečném důsledku i spotřebitelích. Takto bylo dominantní postavení definováno např. v rozsudcích „United Brands“ [rozsudek C-27/76 v případu United Brands v. Commission (1978), ECR-207], „Michelin“ [rozsudek C-322/81 v případu NV Nederlandsche Baden-Industrie Michelin v. Commission (1983), ECR 3461] nebo „Hoffmann-La Roche“ [rozsudek C-85/76 v případu Hoffmann-La Roche & Co AG v. Commission (1979), ECR 461]. Byla tak zohledněna potřeba materiálního pojetí existence dominance, které překonává kritizované chápání institutu předchozím zákonem.
Nový koncept dominance, založený na tržní síle (§ 10 odst. 1 a 2 zákona č. 143/2001 Sb.), s vyvratitelnou domněnkou dominance při 40% podílu na trhu (§ 10 odst. 3), je v České republice účinný od 1. 7. 2001. Na komunitární úrovni byl ale praktikován již před 1. 7. 2001 – vlastně od počátku aplikace soutěžního práva (od přijetí Smlouvy ES). Není obsažen v žádném předpisu, traktován je v závislosti na vyvíjející se judikatuře Evropského soudního dvora. Ta přiznává tržnímu podílu velký, nikoli absolutní význam, přitom rozhodující je i velikost tržních podílů „ostatních“ soutěžitelů na témže trhu. Z judikatury Evropského soudního dvora vyplývá, že velmi vysoký tržní podíl překračující hranici 75 %, držený po relativně dlouhou dobu, je tak silnou indicií, že pro prokázání dominantního postavení není většinou třeba posuzovat další kritéria [rozsudek „Hoffmann-La Roche“ C-85/76 v případu Hoffmann-La Roche & Co AG v. Commission (1979), ECR 461]. Tržní podíly, pohybující se v průběhu posledních tří let v rozmezí 63 až 66 %, jsou považovány rovněž za důkaz existence dominantního postavení, zvláště je-li tato skutečnost potvrzena velkým odstupem tržních podílů nejbližších konkurentů, kteří mají cca 15% a 6% tržní podíly (opět rozsudek „Hoffmann-La Roche“). Tržní podíl v rozmezí 40 až 45 % neumožňuje přijmout automaticky závěr o existenci dominantního postavení, přičemž tento závěr by mohl být případně učiněn s ohledem na množství a sílu konkurentů [rozsudek „United Brands“ C-27/76 v případu United Brands v. Commission (1978), ECR-207]. Tržní podíl 32 až 36 % není sám o sobě rozhodujícím důkazem existence dominantního postavení [rozsudek „Gottrup-Klimm“ C-250/92 v případu Gottrup-Klim v. Dansk Landbrugs Grovvareselskab AmbA (1994), ECR I-5641], a má-li soutěžitel tržní podíl nižší než 10 %, pak nemá na trhu dominantní postavení [rozsudek „SABA II“ C-75/84 v případu Metro SB-Grossmärkte v. Commission (1986), ECR-3021]. Vždy jde o rozsudky Evropského soudního dvora.
Aktuálně je tedy v České republice definice dominantního postavení založena na konceptu tržní síly a nikoli toliko na výši tržního podílu na relevantním trhu. Jde o pojetí od definice obsažené v zákoně č. 63/1991 Sb. diametrálně odlišné. Podle znění jeho § 9 odst. 2, jak bylo již několikrát uvedeno, byla podmínka existence dominantního postavení soutěžitele na trhu splněna tehdy, pokud tento soutěžitel zajišťoval svými dodávkami na relevantním trhu v období kalendářního roku nejméně 30 % dodávek shodného, porovnatelného nebo vzájemně zastupitelného zboží. Současná definice tak akcentuje více kritérií než toliko tržní podíl.
Z uvedeného je evidentní, že zkoumané právní úpravy se liší, a bylo proto namístě se zabývat tím, zda by použití ustanovení zákona č. 143/2001 Sb., vymezujících skutkovou podstatu zneužití dominantního postavení v hospodářské soutěži, bylo pro stěžovatelku výhodnější oproti aplikované právní úpravě předchozí. Budiž znovu zdůrazněno, že závěr k této otázce Ústavní soud nikterak nepředjímá a předjímat nemůže.
B)
Roviny ústavněprávní naopak návrh nedosahuje v části, kde stěžovatelka Nejvyššímu správnímu soudu vytýká, že nerozhodl v její prospěch, ačkoliv sám dospěl k závěru o neprokázání újmy jinému soutěžiteli, což je jeden z nezbytných předpokladů, který musí být v případě konstatování zneužití dominantního postavení splněn. Se stěžovatelkou je nutno nepochybně souhlasit v tom, že vznik újmy je jedním ze znaků skutkové podstaty daného správního deliktu. Újma musí být navíc prokázána coby újma existující, nelze se spokojit se zjištěním, že újma toliko hrozí či dokonce hrozila. Je rovněž zřejmé, že pokud by soud v rámci přezkumu nezrušil rozhodnutí o správním deliktu a uložení správní sankce, ačkoliv by shledal, že nebyly naplněny všechny znaky skutkové podstaty, zde konkrétně nevznikla žádná újma, sféru ústavou chráněných práv účastníka by jistě nepřípustně zasáhl. V posuzované věci je tomu ovšem jinak. Závěr Nejvyššího správního soudu o nezpůsobení újmy jinému soutěžiteli neznamená, že nebyly prokázány všechny znaky správního deliktu, jehož se měla stěžovatelka dopustit, neboť zákon č. 63/1991 Sb. nevyžadoval, aby újmou byl dotčen výhradně jiný soutěžitel. Nejvyšší správní soud k výtce spočívající v neprokázání újmy jinému soutěžiteli, resp. rozporu mezi újmou vymezenou ve výroku a jeho odůvodněním, adresované správním orgánům, akcentuje, že „… Úřad prokázal účtování vyšších částek do sítě RadioMobilu než do sítě Českého Mobilu (zde evidentně zaměnil nedopatřením oba soutěžitele), přitom odůvodněnost těchto rozdílů neshledal a tento rozdíl zcela oprávněně považoval za újmu vzniklou spotřebitelům – zákazníkům stěžovatelky …“. Nejvyšší správní soud tak jednoznačně podpořil zjištění správních orgánů o újmě způsobené spotřebitelům. Přitom podle § 9 odst. 3 zákona č. 63/1991 Sb. postačí prokázání újmy buď jiným soutěžitelům, nebo spotřebitelům. Obě kategorie subjektů, postižených postupem dominanta, jsou si v tomto ohledu rovny. Na takovém přístupu Nejvyššího správního soudu nelze shledat nic neústavního.
Ústavní soud nad rámec uvedeného doplňuje, že újma zahrnuje veškeré škodlivé následky, které mají příčinnou souvislost s jednáním dominanta, a již s přihlédnutím k tomu, že újma musí vzniknout, nikoli toliko hrozit, je třeba ji pojmout široce. Kromě přímé materiální škody lze tak za újmu považovat ztrátu zákazníků, ztrátu postavení na trhu, potřebu překonávat v důsledku dominantova jednání vniklé bariéry vstupu na trh, ale také vzniklou potřebu soutěžitele, u něhož je vznik újmy zkoumán, činit v bezprostřední reakci na dominantovo jednání i takové úkony, které by za jiných okolností činit nemusel, tj. potřebu aktivizovat se a odvracet pro něj nepříznivé dopady dominantova jednání. Újmu přitom není zapotřebí ve vztahu k jednotlivým účastníkům trhu přesně kvantifikovat (jako by tomu bylo v případě „škody“ – tedy materiální újmy vyjádřitelné v penězích), je však třeba konkretizovat, v čem taková újma spočívá. Ve vztahu k posuzovanému případu tato úvaha znamená, že pokud se na trhu hodlal etablovat jiný soutěžitel a pokud tento soutěžitel musel vyvinout úsilí k překonání překážky způsobené dominantem, pak je podmínka prokázání újmy splněna. Sama skutečnost, že tento nově etablující soutěžitel nakonec „uspěl“ a své místo na trhu nalezl, neznamená automaticky neexistenci újmy, spočívající v potřebě překonat způsobené překážky při prosazování se na trhu. Vnímáno z tohoto úhlu pohledu bylo možno vyložit vznik újmy rigidněji, než učinil Nejvyšší správní soud, podle něhož „… stěží lze odhlédnout od faktu, že Český Mobil, i přes překážky, které mu byly (stěžovatelkou) prokazatelně kladeny, byl schopen zaujmout na trhu nepřehlédnutelnou pozici.“. Přitom žádný z výkladů nelze označit za vybočující z mezí ústavnosti.
Nelze akceptovat ani navazující úvahu stěžovatelky o porušení ústavního principu rovného zacházení, která vychází ze srovnání s odůvodněním rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 1. 2005 č. j. 2 A 13/2002-OL-424. Tím byla k žalobě společnosti RadioMobil zrušena rozhodnutí Úřadu a jeho předsedy, jimiž byla jmenovaná společnost shledána odpovědnou za zneužití dominantního postavení na trhu mobilní telefonie, za což jí byla uložena pokuta. Nejvyšší správní soud totiž v uvedeném případě neshledal důvod považovat zvýšení ceny hovorů do sítě Českého Mobilu o jednu korunu oproti hovorům do sítě provozované právní předchůdkyní stěžovatelky za překážku vstupu na trh a za narušení hospodářské soutěže. Mezi oběma případy je ale zásadní odlišnost; zatímco rozdíl cen účtovaný za volání do sítí jednotlivých operátorů společností RadioMobil činil 1 Kč, u stěžovatelky to byl až několikanásobek této částky, pohybující se v rozmezích mezi 1,20 až 10 Kč/min. Oba případy tedy vycházejí z diametrálně odlišného skutkového základu a dovolávat se na základě jejich srovnávání rovného přístupu, jak to činí stěžovatelka, je nepřípadné.
Stejně tak by Ústavní soud překročil svou Ústavou mu svěřenou pravomoc, pokud by přehodnocoval závěry Nejvyššího správního soudu týkající se interpretace ustanovení § 9 zákona č. 63/1991 Sb., neboť jak již uvedeno výše, není mu instancí nadřízenou. Vymezení pojmu dominantního postavení, jakož i výklad předpokladů, jejichž splnění k závěru o takovém postavení soutěžitele na trhu vede, je totiž nepochybně věcí Nejvyššího správního soudu. Pokud podle Nejvyššího správního soudu stavěl zákon č. 63/1991 Sb. definici dominantního postavení především na výši tržního podílu na relevantním trhu, nikoliv na konceptu tržní síly, takže podmínku existence dominantního postavení na trhu bere za splněnou, zajišťoval-li soutěžitel svými dodávkami na relevantním trhu v období kalendářního roku nejméně 30 % dodávek shodného, zastupitelného či porovnatelného nebo vzájemně zastupitelného zboží, pak takovou interpretaci nelze označit za svévolnou či extrémně vybočující z mezí daných Ústavou. Jde o prostor, do kterého Ústavní soud nemůže vstupovat, byť je evidentní, že uvedená koncepce nerespektovala vývoj pojetí dominance v komunitárním právu a rozhodovací praxi Evropského soudního dvora a později byla překonána. Nicméně i nedostatky právní úpravy bylo lze, alespoň do jisté míry, překlenout výkladem akcentujícím její smysl a účel. To také Nejvyšší správní soud činil a nelze jej v žádném případě obviňovat z toho, že postupoval příliš formalisticky, jak to stěžovatelka činí. Naopak i při závěru o naplnění formálních znaků správního deliktu zdůrazňoval nezbytnost materiálního nazírání, vycházejícího z myšlenky schopnosti trhu vyrovnat se s řadou negativních jevů bez nutnosti vnějšího zásahu a z ní odvozené zásady zdrženlivosti veřejné moci v takových zásazích. Tento přístup je zvlášť dobře patrný při porovnání rozsudků Nejvyššího správního soudu týkajících se trhu mobilní telefonie, tedy výše zmiňovaného rozsudku sp. zn. 2 A 13/2002 a rozsudku napadeného touto ústavní stížností. Účinnou právní úpravu ovšem nemohl zcela pominout. Daný bod budiž uzavřen konstatováním, že Ústavní soud neshledal, že by napadená rozhodnutí zasahovala do práva stěžovatelky svobodně podnikat, vycházejícího z čl. 26 odst. 1 Listiny. Rozhodnutí byla naopak vydána, a to zcela důvodně, ve snaze čistotu trhu a fair podnikatelské prostředí zachovat.
Opodstatněná ústavní stížnost není ani v části, kde stěžovatelka namítá zásah do práv plynoucích z čl. 2 odst. 3 Ústavy a čl. 2 odst. 2 a 3 a čl. 4 odst. 1 Listiny. Ústavní soud již v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 12/94 (Sbírka nálezů a usnesení Ústavního soudu, svazek 3, nález č. 20, vyhlášen pod č. 92/1995 Sb.) interpretoval čl. 4 odst. 1 Listiny v tom smyslu, že „… neuvádí samostatná jednotlivá základní práva, ale stanoví pouze nutnost ukládat obecné povinnosti toliko na základě zákona při zachování základních práv a svobod“ a lze se jej „… domáhat pouze v návaznosti na další ustanovení Listiny základních práv a svobod, Ústavy nebo mezinárodních smluv ve smyslu čl. 10 Ústavy, která obsahují konkrétní základní práva nebo svobody, k jejichž porušení došlo“. Shodné konstatování platí rovněž i pro čl. 2 odst. 2 a 3 Listiny a čl. 2 odst. 3 Ústavy. Tato ustanovení, zjevně inspirována čl. 5 Deklarace práv člověka a občana z 26. srpna 1789, vymezujíce v návaznosti na čl. 1 Listiny prostor svobodného jednání jednotlivce, patří mezi ty ústavní normy, které v reakci na zkušenosti totalitní minulosti stanoví principiální rámec vztahu jednotlivce a státu (obdobně srov. nález sp. zn. III. ÚS 31/97, Sbírka nálezů a usnesení Ústavního soudu, svazek 8, nález č. 66).
Ústavní soud nemůže akceptovat ani námitku, že by Nejvyšší správní soud zasáhl do práva stěžovatelky domáhat se stanoveným postupem svého práva u nezávislého a nestranného soudu a do práva na soudní přezkum zákonnosti rozhodnutí orgánu veřejné správy tím, že správní rozhodnutí nezrušil i přes nenaplnění všech znaků skutkové podstaty správního deliktu, ale naopak doplňoval dokazování o listiny, k nimž neměla v průběhu správního řízení přístup, a nezohlednil další procesní pochybení.
K reakci správního soudu na výhrady stěžovatelky ohledně naplnění předpokladů pro uložení správní sankce odkazuje Ústavní soud na předcházející část odůvodnění. Ve vztahu k tvrzenému porušení práva na spravedlivý proces je k tomu třeba ještě konstatovat, že jeho rozsah, jak vyplývá z čl. 36 odst. 1 a násl. Listiny (a analogicky z čl. 6 odst. 1 Úmluvy), není možné vykládat jako garanci úspěchu v řízení. Právo na spravedlivý proces pouze znamená, že je jednotlivci zaručováno právo na spravedlivé soudní řízení, v němž se uplatňují všechny zásady správného soudního rozhodování podle zákona a v souladu s ústavními principy.
Ani jinak Ústavní soud v procesním postupu Nejvyššího správního soudu neshledal – z hlediska ústavnosti – žádné pochybení. Nejvyšší správní soud se dostatečně podrobně zabýval výhradami stěžovatelky, které měla k rozhodování správního orgánu jak v průběhu řízení před správním orgánem, tak ve správní žalobě, které de facto shodně opakuje i v ústavní stížnosti. Stěžovatelka mohla v průběhu celého řízení nahlížet do spisu a také tohoto práva hojně využívala, jak je patrno ze záznamů ve spise založených. Měla dostatečný prostor se ve všech fázích řízení k jeho průběhu i předmětu vyjádřit a po celou dobu byla také procesně aktivní, přičemž s jejími hmotněprávními argumenty i procesními výhradami se napadená rozhodnutí dostatečně vypořádala.
Ústavně nekonformní není ani stěžovatelkou namítaný postup, kdy se v průběhu správního řízení nemohla seznámit s částí spisu, kde byly založeny údaje vypovídající o jejím dominantním postavení na trhu, přičemž tyto důkazy byly stěžovatelce zpřístupněny až při soudním jednání. Podle Ústavního soudu bylo totiž zcela v pořádku, pokud jí byl ve správním řízení upírán přístup k údajům, jež byly chráněny jako obchodní tajemství. Již dříve (usnesení sp. zn. II. ÚS 419/04, ve Sbírce nálezů a usnesení Ústavního soudu nepublikováno, dostupné na http://nalus.usoud.cz) se takto Ústavní soud vyjádřil, když v podobné souvislosti uvedl: „… správní řízení, na rozdíl od řízení soudního, vykazuje jisté rozdíly, které se týkají práv účastníků řízení. Rozdíly plynou jak z odlišné povahy a začlenění správního orgánu (orgán moci výkonné) a soudu (orgán moci soudní), tak i ze základních zásad řízení. Zatímco soudní řízení ovládá zásada bezprostřednosti, ústnosti a veřejnosti, správní řízení je ovládáno zásadou neveřejnosti a písemnosti. U obou těchto typů řízení se přitom jedná o zásady ústavně souladné. Ze zásady písemnosti a neveřejnosti přitom vyplývá povinnost správního orgánu obsažená v § 23 odst. 3 tehdy účinného zákona č. 71/1967 Sb. Podle něj byl správní orgán povinen učinit opatření, aby nahlédnutím do spisů nebylo porušeno státní, hospodářské nebo služební tajemství, nebo zákonem uložená nebo uznaná povinnost mlčenlivosti. Není tedy na újmu práv účastníka řízení, když správní orgán uvedené zákonné ustanovení aplikuje. Na druhou stranu z jeho aplikace vyplývá pro správní orgán povinnost své rozhodnutí dostatečně odůvodnit a vyargumentovat i ohledně těch částí spisového materiálu, ke kterým je účastníku řízení zamezen přístup, aby tak mohl mít každý účastník alespoň rámcovou představu o obsahu a povaze utajených podkladů rozhodnutí.“. V posuzovaném případě pak Nejvyšší správní soud obě řízení rozlišil a při ústním jednání stěžovatelce možnost se k chráněným informacím vyjádřit poskytl. Z hlediska zkoumaného zachování práva na spravedlivý proces je irelevantní argument stěžovatelky, že se tak stalo pozdě v tom smyslu, že již nedokázala vůči zjištěným skutečnostem zaujmout adekvátní obranu. Ve shodě s Nejvyšším správním soudem je totiž třeba uvést, že o těchto skutečnostech, tedy podílu na trhu překračujícím 30 %, z nichž rozhodnutí vycházela, stěžovatelka věděla po celou dobu. Kromě toho, jestliže bylo v průběhu řízení zjištěno, že sama stěžovatelka v rámci své prezentace své postavení na trhu dokládala číslem, jež uvedenou hranici dalece převyšuje, je možno vnímat informace získané z „chráněných“ důkazů jako doplňující.
VI.
Závěr
Protože jak Nejvyšší správní soud, tak i Úřad a jeho předseda ustanovení o subjektivní lhůtě pro uložení pokuty vyložili způsobem, který ve svém důsledku znamená pro stěžovatelku ztrátu jistoty, že může být veřejnou mocí sankcionována jen v limitovaném časovém prostoru, který je stanoven právním předpisem, a tedy ztrátu důvěry ve spravedlivý proces, a protože opomněli zabývat se ve svých úvahách vedoucích k vydání napadených rozhodnutí tím, zda nová právní úprava správního deliktu není pro stěžovatelku příznivější, což by pro ně s ohledem na imperativ obsažený v čl. 40 odst. 6 Listiny znamenalo povinnost tuto úpravu aplikovat, dospěl Ústavní soud k závěru, že bylo zasaženo do práva stěžovatelky na spravedlivý proces zaručeného čl. 36 odst. 1 a 2 Listiny. Proto napadená rozhodnutí, jak jsou specifikována ve výroku, podle ustanovení § 82 odst. 1 a odst. 3 písm. a) zákona o Ústavním soudu zrušil.