93. Existuje i názor (srov. http://jinepravo.blogspot.com/2010/10/kdyz-umluva-omezuje-vic-nez-listina-cl.html), že ochrana autority soudní moci není uvedena výslovně v čl. 17 odst. 4 Listiny, a proto nemůže být legitimním cílem omezení práva na informace a svobody projevu (dle Listiny); "autoritu soudní moci" uvádí výslovně jen čl. 10 odst. 2 Úmluvy, avšak aplikace Úmluvy znamenající omezení práva na informace a svobody projevu nad rámec Listiny prý není přípustná. Nahlíženo však již z metodologické stránky, jazykový výklad - sám o sobě - není dostačující, naopak může být projevem formalismu, což Ústavní soud opakovaně zdůrazňuje [kupř. nálezy sp. zn. I. ÚS 1885/09 (bod V), I. ÚS 1898/09 ze dne 17. 2. 2010 (N 27/56 SbNU 299), I. ÚS 947/09 ze dne 17. 3. 2010 (N 56/56 SbNU 593)]. V nálezu sp. zn. I. ÚS 1885/09 Ústavní soud uvedl: "to platí tím spíše ve vztahu k Listině či Úmluvě, jejichž ustanovení jsou ve vysoké míře obecná a vyznačují se velkou abstrakcí i jistou neurčitostí. Tím spíše - při tak vysoké obecnosti Listiny a Úmluvy - (v zásadě) nepostačí smysl a účel jejich ustanovení vykládat pouze na základě jejich znění; z výkladových metod je třeba především akcentovat interpretaci teleologickou.". Ustanovení článku 17 odst. 4 Listiny neuvádí však výslovně ani "nestrannost soudní moci"; proto by nastíněnou textuální "logikou" bylo patrně namístě dovodit, že nestrannost soudní moci nemůže být legitimním cílem omezení práva na informace a svobody projevu. Avšak nestrannost soudní moci ústavodárce jako ústavní hodnotu výslovně koncipuje i na jiných místech (čl. 36 odst. 1 Listiny, čl. 82 odst. 1 Ústavy) a je subsumovatelná i pod pojem právního státu v čl. 1 odst. 1 Ústavy. I ochrana autority soudní moci je však ústavní hodnotou (podřaditelnou již pod princip právního státu dle čl. 1 odst. 1 Ústavy), což plyne i z judikatury Ústavního soudu [srov. např. nález sp. zn. Pl. ÚS 2/10 (bod 43), též body 26, 84 a 124 nálezu o ústavní stížnosti stěžovatele T. P.]. Ústavní soud neshledává rozumný důvod podsouvat racionálnímu zákonodárci úmysl upřednostnit a priori jednu ústavní hodnotu (např. právo na informace a svobodu projevu) před jinou ústavní hodnotou (např. autorita a nestrannost soudní moci), a tím popřít princip proporcionality. Ústavní soud v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 2/10 (bod 38) poukázal na tezi, že ústavní hodnoty jsou prima facie rovnocenné. Tuto tezi by však výše uvedený názor, nepřiznávající ústavní hodnotě (v podobě ochrany autority a nestrannosti soudní moci) povahu legitimního cíle omezení základního práva na informace a základní svobody projevu, důsledně vzato popíral. Ostatně i zpráva zpravodaje výboru Sněmovny národů Federálního shromáždění dr. Vl. Ševčíka uvádí, že návrh Listiny zcela respektuje ve světě obecně uznávané zásady zobrazené v mezinárodních paktech (apod.). Shrnuto, lze rozumně usuzovat, že úmyslem racionálního normotvůrce bylo neuvést ochranu autority a nestrannost soudní moci výslovně v čl. 17 odst. 4 Listiny z důvodu přílišné specifičnosti, a tak i jisté nadbytečnosti [tedy z obdobného důvodu, proč zřejmě nebyla autorita a nestrannost soudní moci výslovně uvedena ani v čl. 19 odst. 3 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech (srov. Malenovský, J.: Svoboda projevu evropského soudce: Úniky z gravitace soudu?, in sborník textů Pocta Petru Hajnovi k 75. narozeninám, Wolters Kluwer, Praha, 2010, str. 177 a tam citovanou zahraniční literaturu)].
III. 2. e)
94. Uvedenou argumentaci nepopírá to, že otázku, kdo není oprávněn zastávat určitou funkci v souvislosti se svou činností z minulého režimu, řeší zákon (č. 451/1991 Sb.), který soudce obecně nevylučuje z rozhodovacího procesu z důvodu členství v KSČ, a že "údaje o politické příslušnosti jednotlivých soudců nepatří mezi předpoklady pro funkci soudce ve smyslu zákona č. 6/2002 Sb." (jak argumentuje NSS v napadeném rozsudku a ve vyjádření k ústavní stížnosti, kde pouze formálně vyjmenovává příslušné "běžné" zákony).
95. Smyslem základního práva na informace (na poskytnutí předmětného údaje), garantovaného ústavním pořádkem, jsou skutečnosti uvedené v tomto nálezu, a nikoli snaha - v rozporu s tzv. lustračním zákonem - (kupř.) zbavit soudce-členy v KSČ ke dni 17. 11. 1989 jejich funkce.
96. Obecně platí, že jakákoliv právní úprava (či rozhodnutí orgánů veřejné moci, včetně realizace jmenovací pravomoci ve vztahu k soudcům) nebrání legitimnímu utváření názorů (a diskuse) na oblast společenských vztahů regulovaných právní úpravou či řešených v rozhodovací pravomoci orgánů veřejné moci, které s nimi mohou disponovat. Ostatně opačný přístup značí důsledně vzato upřednostnění státu před jednotlivcem (a neefektivní veřejnou kontrolu státní moci), neboť zákon (či jmenovací akt) je toliko produktem zákonodárné či výkonné moci, tedy komponentů státní moci. Suverénem není Parlament či prezident nebo vláda, nýbrž toliko lid. Opačný přístup znamená - ve svých důsledcích - ztížení společenského pokroku v budoucnu, který ovlivní především i diskusi o té či oné otázce. V tomto kontextu lze citovat též nález Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 23/05, dle kterého profesní minulost soudců by měly personální úřady poskytnout na požádání, aby bylo možné informovaně diskutovat a analyzovat profesní zkušenosti soudců v návaznosti na způsob jejich rozhodování, neboť se jedná o uznávanou politologickou metodu navazující na myšlenky filozofické školy právního realismu, běžně používanou v USA (dále citovaný nález uvádí, že na těchto myšlenkách je vybudován i výběr soudců Ústavního soudu, kteří se v Senátu podrobují důkladnému prověřování mimo jiné i své profesní minulosti). Veřejným zájmem je vědět co nejvíce nejen o budoucím možném soudci, ale i o soudci současném.
97. Uvedený přístup - poukazující na pouhou současnou normativní regulaci dotyčného problému (či na jeho řešení v rozhodovací praxi orgánu veřejné moci), neuvědomující si plně, že tato normativita nijak nemůže bránit pokračující legitimní diskusi - má též širší rozměr.
98. Zde lze poukázat i na teorii rozpravy, kterou Martin Kriele považuje za "obnovení klasické demokracie, která spočívá na myšlence, že veřejnou diskusí lze docílit rozumu a pokroku" (srov. Kriele, M.: Recht und praktische Vernunft, 1979, s. 31). Siniša Rodin (ve shora citovaném příspěvku - srov. bod 44) pak uvádí, že legitimita jakéhokoliv demokratického právního pořádku vyžaduje širokou shodu, která přesahuje pouhou poslušnost příkazům práva.
99. Příkladem nastíněné žádoucí otevřenosti soudců (mj.) k veřejnosti je i projednávání žádosti prezidenta republiky o souhlas Poslanecké sněmovny se jmenováním soudců Ústavního soudu, např. v roce 1993 v Poslanecké sněmovně. Již v ústavněprávním výboru bylo členství některých navržených soudců Ústavního soudu v KSČ rozebíráno, a stejně tak na schůzi Poslanecké sněmovny (dne 8. 7. 1993, srov. www.psp.cz). Dotyční kandidáti na funkci soudce Ústavního soudu se zjevně "neobhajovali" úvahou NSS (tj. formálním poukazem na "obyčejné" zákony, ochranou svých osobnostních práv a utajením údaje o svém členství v KSČ). Tehdejší schůze Poslanecké sněmovny byla veřejná. Rovněž v návrhu kandidátů na pozici soudce Ústavního soudu ČSFR byla uváděna informace o členství kandidáta v KSČ (srov. http://www.psp.cz/eknih/1990fs/tisky/t0964_01.htm#_h).
100. Úvaha NSS (že důvodem utajení údaje o členství soudců pro veřejnost je fakt, že tzv. lustrační zákon nestanoví jako překážku výkonu funkce soudce členství v KSČ) též nereflektuje, že mezi formy "vypořádání se s minulostí" patří rovněž veřejný (společenský) diskurz, tedy postoj veřejnosti k totalitní minulosti (nejen pozitivněprávní úprava rehabilitací obětí totalitního režimu, restitucí odňatého majetku a tzv. lustrace aj.). Jak bylo shora vyloženo, i předmětný údaj lze považovat za subotázku "vypořádání se s minulostí". Tyto veřejné debaty by měl stát podporovat. Společnost každého bývalého totalitního režimu je povolána, aby otevřeně a klidně diskutovala o své historii (srov. též rozsudek velkého senátu Evropského soudu pro lidská práva ve věci Lehideux a Isorni proti Francii ze dne 23. 9. 1998, č. stížnosti 24662/94, dostupný např. in Přehled rozsudků Evropského soudu pro lidská práva, 2/1999, str. 25 a násl.). K tomu srov. též Rezoluci č. 1096 (1996) 1/ Parlamentního shromáždění Rady Evropy o opatřeních na odstranění dědictví bývalých komunistických totalitních států.
101. Demokracie bez historické paměti mohou být náchylnější k demagogiím a sebeklamu. "Dnes je pro některé příliš snadné zapomenout na útrapy oněch let ... Naší povinností je si pamatovat a připomínat. Zapomenout na minulost by znamenalo zneuctít všechny ty, kteří hrdinsky odolávali zlu komunismu. Uvedlo by nás to tak v nebezpečí, že budeme opakovat jeho chyby." (Margaret Thatcherová, Sborník textů Svědomí Evropy a komunismus, Mezinárodní konference, Praha, 2. 3. 2008). "Absence důkladných teoretických zkoumání naší vlastní minulosti se tak stává překážkou pro řešení problémů přítomnosti a blízké budoucnosti." (Valach, M: Marxova filozofie dějin, Nakladatelství L. Marek, Brno 2005, str. 7). Jak uváděl německý historik Michael Wolffsohn, proces "vypořádávaní se s minulostí" se vyvíjí vždy ve čtyřech krocích, které popisuje jako vědění, hodnocení, pláč a chtění. Na začátku stojí vždy osvícení, vědění o tom, co se stalo, aby bylo možné společnosti, která je v totalitních režimech zásadně nepoučena, otevřít oči. Pouze na základě zajištěného a rozšířeného vědění se může uskutečnit hodnocení totalitního režimu, které pak položí základy pro široké přeorientování společnosti (srov. Michael Kißener: Vyrovnání se s nacistickou minulostí v Německu, Sborník textů Svědomí Evropy a komunismus, Mezinárodní konference, Praha, 2. 3. 2008).
102. Je zřejmé, že proces "vypořádání se s minulostí" (dekomunizace) v naší společnosti není zdaleka u konce. Čím dál častěji se aktivizuje veřejný (společenský) diskurz, o čemž svědčí řada prezentací v médiích, z nichž mnohé požadují právě zveřejnění informací o členství nynějších soudců v KSČ. Uvádění konkrétních příkladů z tisku by již vybočovalo z mezí nutných pro odůvodnění tohoto nálezu.
103. Tím, že proces "vypořádání se s minulostí" (dekomunizace) v naší společnosti není zdaleka u konce, a tím, že se více aktivizuje veřejný (společenský) diskurz, se však nelišíme od zkušeností jiných posttotalitních států s "vypořádáním se s vlastní minulostí".
104. Mary Fulbrook - profesorka německé historie na University College London - ve své knize "Dějiny moderního Německa" (Nakladatelství Grada, 2009, 304 str., překlad Eva Prášková) - poukazuje [pokud jde o denacifikaci v západní zóně (americké zóně)] na směrnici ze dne 7. 7. 1945, která stanovovala "vinu skrze zastávání úřadu". Ta určovala 136 kategorií úřadů, ze kterých by měl být stávající personál odstraněn. Posléze následoval zákon č. 8 Lucia Claye z 26. 9. 1945, který stanovil, že nacisté smějí být zaměstnáni pouze na nekvalifikovaných pozicích. Tento zákon způsobil, že došlo k rozsáhlému přejmenovávání pozic, aby vypadaly navenek jako nedůležité. Mimo jiné v důsledku toho se pak přešlo k osobnímu přístupu k jednotlivcům. Tento posun byl upevněn 5. 3. 1946, kdy vešel v platnost "zákon o osvobození se od národního socialismu a militarismu" ("Befreiungsgesetz"). Díky tomuto zákonu se každý případ dostal k soudu (podobnou politiku zvolila i Velká Británie a Francie). Jako podklad sloužily detailní dotazníky se 131 otázkami na všechny aspekty politické orientace a aktivity během Třetí říše [Johnathan Sunley uvádí (v publikaci "Post-Communism, An Infantile Disorder, The national Interest", No. 44, Summer 1996, s. 3-15, přeložil Václav Frei), že vyplnit dotazníky muselo přibližně 13 miliónů členů NSDAP]. Informace získané z dotazníků měly pomoci rozdělit jednotlivce do následujících pěti kategorií: 1. závažný delikvent, 2. delikvent, 3. menší delikvent, 4. stoupenec, 5. očištěn. Na základě konečné klasifikace mohli být lidé uvězněni, pokutováni nebo omezeni ve svých aktivitách a možnostech zaměstnání, či naopak mohli obdržet čistý rejstřík a být znovu vpuštěni do společnosti jako svobodný občan. Tento celý proces byl ale těžkopádný. Potřeba toho mít nějaký doklad vedla k masové produkci "Persil certifikátů" ("Persilscheine"), jak lidé sháněli svědectví od respektovaných členů společnosti jako například od kněží a pastorů, ujišťujících, že vždy byli dobrými křesťany a jen formálními nacisty. Tribunály začaly být nazývány pračkami - člověk vstoupil s hnědou košilí a odcházel v zářivě bílé. Nakonec denacifikace "nebyla" o vyčištění společnosti od nacistů, ale o očištění jednotlivců. Koncem čtyřicátých let se vzhledem k mezinárodní situaci společenská atmosféra výrazně lišila od prvních poválečných let a samotná nově se ustavující politická reprezentace západního Německa kladla již od počátku velký důraz na zmírnění či úplné ukončení poválečného spojeneckého programu "očisty" německé společnosti od lidí tak či onak spojených s nacistickým režimem. Oficiálně byl denacifikační proces ukončen v západním Německu 15. prosince 1950 "Směrnicí k ukončení denacifikací". Mary Fulbrook uvádí, že na základě Základního zákona Spolkové republiky Německo (čl. 131) byli státní zaměstnanci rehabilitováni a byla jim vrácena práce nebo dostali plnou penzi. Západní způsob denacifikace nepřinesl úplně kýžený výsledek co do konfrontace a vyrovnání se s minulostí. Lidé se hlavně snažili o sebeočištění. Denacifikaci tak Mary Fulbrook hodnotí jako negativní aspekt transformačního procesu.
105. Obdobně usuzují i jiní. Tony Jundt (ve svém díle "Poválečná Evropa", Slovart, Bratislava, 2007, překlad Lucia Najšlová) uvádí, že v roce 1951 tvořili kupř. v Bavorsku 94 % soudců a státních zástupců bývalí nacisté. O všem se ale mlčelo, elita razila teorii, že je lepší zapomenout, udělat tlustou čáru za minulostí, což mělo konkrétní dopady - nevyřešený vztah k vlastní odpovědnosti; například ještě v roce 1952 přiznalo v průzkumu na 25 % Němců, že Hitlera hodnotí kladně, a 37 % souhlasilo s tvrzením, že pro Německo je lepší žít bez Židů.
106. Petr Podaný ("S dýkou pod talárem", Týden) odkazuje na publikaci Ingo Müllera ("Nevyřešená minulost naší justice") a uvádí, že starý justiční aparát byl reaktivován i s původním "hnědým" osazenstvem (v průměru 80 %, např. v Bambergu mělo legitimaci NSDAP mít 302 z 309 soudců), a že v roce 1962 hovořila Mezinárodní komise právníků ve své zprávě o 952 soudcích a prokurátorech činných v justici SRN, kteří se kompromitovali v době nacismu, přičemž bývalé členy NSDAP zpráva nezmiňovala.
107. Michael Kißener (ve shora citovaném příspěvku) poukazuje na to, že mnozí historikové pochybovali o širokém společenském distancování se Němců od národního socialismu a jeho zločinů a odkazovali na skandální případy návratu funkcionářů nacistického státu do významných pozic v německé spolkové demokracii a na první průzkumy veřejného mínění, když vyšlo např. v roce 1948 najevo, že 57 % dotázaných považovalo národní socialismus za dobrou myšlenku, která byla jen špatně provedena. Pro historiky způsobila skutečně hluboké distancování se od národního socialismu až výměna generací a kritická opozice kolem roku 1968, neboť generace dětí tehdy kladla svým matkám a otcům ony nepříjemné otázky, kterým se rodiče po dvě desetiletí s úspěchem vyhýbali. Michael Kißener uvádí, že Ralph Giardano ještě koncem osmdesátých let hovořil o "druhé vině" Němců, tedy o vině, která vznikla vytěsňováním minulosti namísto vyrovnávání se s ní.
108. Obdobné zkušenosti s dlouhotrvajícím procesem vypořádání se s minulostí, jako má Spolková republika Německo, má kupříkladu i Rakousko, které - jak uvádí Tony Jundt ve shora citovaném díle - "hodilo" minulost hodně rychle za hlavu, ačkoli ze sedmi milionů obyvatel bylo 700 tisíc členy NSDAP, 1,2 milionu sloužilo v německých jednotkách a Rakušané byli nejčastějšími dozorci v koncentračních táborech. V roce 1947 se v Rakousku přijal zákon, který rozlišoval mezi "více" a "méně" vinnými nacisty. Půl milionu z těch druhých následující rok amnestovali a jejich volební právo bylo obnovené. Ti první, celkem asi 42 000, byli všichni amnestováni do roku 1956. Historici uvádějí, že v Rakousku neproběhla důsledně denacifikace (obdobně jako v Německu), kostlivci ve skříni se nakonec vyvalili až v souvislosti s aférou nacistické minulosti Kurta Wadlheima, generálního tajemníka OSN a prezidenta Rakouska, přičemž jako problém se hodnotilo (mj.), že se ke své nacistické minulosti nikdy nevyjádřil. Od poloviny 80. let se rakouská společnost snaží vyrovnat s nacistickou minulostí ve veřejné diskusi, leč tento proces není ukončen (srov. Historický magazín: Kurt Wadlheim - generální tajemník OSN a prezident Rakouska s nacistickou minulostí, www.ct24.cz).
109. Pokud jde o dekomunizaci, uvádí se, že v bývalé NDR došlo po pádu komunistického režimu k výměně značné většiny soudcovského sboru [srov. např. shora citovaný příspěvek H. Baňoucha; Stejskalová, K.: "Vyrovnání se s minulostí", 19. 11. 2004, http://www.rozhlas.cz/radiozurnal/publ_izurnal/_zprava/142509; Bobek, M.: (R)Evoluce, která se nekonala - justice dvacet let poté, časopis Přítomnost nebo http://blog.aktualne.centrum.cz/blogy/michal-bobek.php?itemid=7424]. Ve smlouvě o sjednocení ("Einigungsvertrag") se mj. uvádí, že prosté členství v SED není na překážku činnosti ve veřejné službě (srov. bod 2 odlišného stanoviska Elišky Wagnerové k nálezu sp. zn. Pl. ÚS 25/07). Oproti tomu kupř. Evropský soud pro lidská práva ve věci Döring proti Německu posuzoval přípustnost dodatečného odnětí advokátské licence právníkovi, který působil v letech 1972-1990 jako soudce trestního soudu v NDR, přičemž mj. vydal řadu rozsudků s výrazným trestem odnětí svobody pro osoby, které jen usilovaly o odchod z NDR. V rozsudku konstatoval mj., že zásah sledoval cíl, který byl ve všeobecném zájmu, protože se jeví jako legitimní pro SRN zkoumat a posteriori chování osob, které po sjednocení měli oprávnění vykonávat povolání advokáta, notáře anebo přísedícího u soudu a vůči kterým z povahy jejich práce vyplýval požadavek vysoké úrovně integrity a morálky z toho důvodu, že byli soudními úředníky a garanty právního státu; stížnosti nebylo Evropským soudem vyhověno (srov. rozsudek ve věci Döring proti Německu ze dne 18. 11. 1999, dostupné in Sbírka rozsudků a rozhodnutí 1999-VIII.). Dle Joachima Gaucka (Sborník textů Svědomí Evropy a komunismus, Mezinárodní konference, Praha, 2. 3. 2008) se nekonala ve společnosti komplexní výměna elit; týž poukazuje na další možnosti veřejného vyrovnávání se s minulostí, na veřejné debaty, které právní stát může podpořit.
110. Boleslav Banaszkiewicz (v příspěvku "Ústavněprávní souvislosti vyrovnání se s totalitní minulostí v Polsku", in sborník příspěvků z Konference středoevropských ústavních soudů "Vyrovnání se s komunistickou minulostí ve státech střední Evropy", Linde Praha, a. s., 2003, str. 26 až 67) cituje odůvodnění rozsudku Ústavního soudu z 28. dubna 1999 (K 3/99): "Demokratický zákonodárce Polské republiky, na rozdíl o některých jiných tzv. postkomunistických států, neomezil možnosti rovnoprávné účasti ve strukturách demokratického právního státu osobám, které byly před rokem 1990 aktivní v komunistické straně a ve strukturách státních bezpečnostních služeb.". Naproti tomu Banaszkiewicz zmiňuje "mírnější" právní úpravy, podle nichž určité formy spolupráce s komunistickým mocenským systémem podléhají zvláštnímu posouzení. Princip diskontinuity nebyl zásadně použit v soudnictví. Zpočátku byla prosazena koncepce "sebeočisty" soudnictví a upustilo se od vytvořených speciálních zákonných nástrojů. Když způsob, jakým byla "sebeočista" prováděna, zklamal všeobecné naděje na úspěch této koncepce (došlo k stavovské solidaritě), byl některými politickými kruhy požadován zásah zákonodárce. ÚS v rozsudku z 24. 3. 1998 (K 3/98) konstatoval protiústavnost zákona ze 17. prosince 1997 zakotvujícího odvolání soudce, který "porušil princip nezávislosti soudnictví". To však učinil jen kvůli formální chybě v legislativním procesu; nad rámec konstatoval, že nemůže být v zásadě zpochybněno, že byly vytvořeny podmínky pro odvolání soudce z funkce kvůli jeho rozhodnutím nebo kvůli vedení procesů v době komunismu. Vážnost justice v demokratickém právním státě vyžaduje, aby soudnictví opustili ti, kteří při výkonu své funkce obětovali politickému útisku takové fundamentální hodnoty jako nezávislost a nestrannost. Další, tentokrát formálně zdařilý pokus zákonodárce vyrovnat se s problematikou soudců, byl zákon z 3. 12. 1998 "o disciplinární odpovědnosti soudců, kteří v letech 1944-1989 porušili soudcovskou nezávislost". Praktický význam tohoto zákona se stal koncem roku 2002 bezpředmětným, neboť doba, ve které se nebude přihlížet k promlčení, byla stanovena do 31. 12. 2002. Tento zákon však umožnil Zemské radě pro soudnictví a disciplinárnímu soudu přezkoumat jen 40 případů soudců, přičemž ani v jednom případě nedošlo k stanovení viny v disciplinárním řízení (a tak ani k odvolání soudce). Jako důvod je v odborné literatuře uváděna stavovská solidarita mezi soudci a odmítnutí myšlenky, že by měla být dodatečně kontrolována pravomocná rozhodnutí tak, aby soudce mohl být shledán vinným a mohl být potrestán. Pokusy trestně stíhat soudce a prokurátory narazily na obdobné potíže (trestní stíhání může být zahájeno pouze se souhlasem soudcovského disciplinárního soudu nebo takového orgánu pro prokurátora). Jinak v Polsku došlo v rámci dekomunizace mj. ke stanovení povinnosti bývalých formálních a neformálních spolupracovníků komunistického bezpečnostního aparátu, kteří vykonávají veřejnou funkci nebo o ni usilují, zveřejnit svou činnost v době komunistického režimu, a to zákonem z 11. 4. 1997. ÚS [v rozsudku z 10. 11. 1998 (K 39/97)] ústavnost tohoto zákona uznal a mj. uvedl, že zákonodárce nespojil žádné nevýhody se zveřejněním stanovených skutečností (např. odvolání z funkce); právní nevýhody mohou pro dotčenou osobu nastat pouze tehdy, jestliže popře nebo zamlčí okolnosti z minulosti, které jsou z hlediska lustrací podstatné.
111. Pavel Machcewicz uvádí (v příspěvku "Přístup k socialistické minulosti - příklad Polsko", únor 2006, http://www.goethe.de/ges/pok/prj/usv/svg/pl/csindex.htm), že se v Polsku v roce 1989 ozývaly pouze ojedinělé hlasy, které žádaly důkladné a komplexní zpracování minulosti. Dne 18. 12. 1998 byl přijat zákon o Ústavu národní paměti ("IPN"). Aktivity IPN značily pro veřejnost průlom. V lednu 2005 zkopíroval známý publicista deníku "Rzeczpospolita", Bronisław Wildstein, jmenný seznam s registračními čísly přibližně 160 000 oficiálních, neoficiálních a potenciálních spolupracovníků tajných služeb a uveřejnil jej na internetu. Hned v prvních týdnech stránku navštívilo několik milionů lidí. Ankety ukázaly, že se požadavek zpracování komunistické minulosti těší daleko širší podpoře než dříve. Požadavek vyloučení někdejších komunistických funkcionářů z vysokých státních funkcí našel podporu u 62 % dotázaných.
112. Řada zahraničních komentátorů označila lustrační zákony České republiky za "nejdůkladnější", "jedny z nejvýraznějších" a dokonce za "nejradikálnější" ze všech lustračních zákonů přijatých v postkomunistických zemích (srov. Kosař, D.: Lustrace a běh času, in Komunistické právo v Československu, Kapitoly z dějin bezpráví, editoři Bobek, M., Molek, P., Šimíček, V., Masarykova univerzita, 2009, str. 229, a tam citovanou zahraniční literaturu). Avšak, pokud jde o soudce, Hana Marvanová kupříkladu uvedla (v Lidových novinách, dne 27. 3. 2010): "My jsme dostali jako poslanci složky ke jmenování jednotlivých soudců, většinou šlo o kladné informace, nebylo uvedeno, kdo se podílel na politických procesech, jestli byli funkcionáři KSČ, a byli hladce jmenováni do doživotních funkcí. Žádné divoké vyhazování, ale hladké překlopení většiny soudců, kteří chtěli v justici zůstat ... soudců připravovaly renominace soudy a Ministerstvo spravedlnosti a předkládaly to do Parlamentu ... Tehdejší většinová vůle byla jmenovat i soudce, kteří se podíleli na politických procesech, právě s tou argumentací, že nemohl nic jiného dělat nebo soudil relativně mírně. U státních zástupců to bylo zcela v kompetenci výkonné moci, a tam to dopadlo ještě mnohem hůře ... Oficiálním argumentem byl hrozící kolaps justice. Podle mého názoru sehrála značnou roli profesionální loajalita v justici. Problémem bylo také složení Parlamentu, kde vedle zástupců KSČM byli také pravicoví poslanci, kterým to bylo lhostejné.". Milan Hulík, který se měl po pádu komunistického režimu podílet na prověrkách soudců, uvádí: "Víte, jak tyto prověrky vypadaly? Posudky psal kamarád na kamaráda, a tak ledacos prošlo." ("Zavíral disidenty, dnes řídí soud", MF Dnes, 18. 3. 2010). Vladimír Klokočka prohlásil, že bývalí členové komunistické strany představují ještě léta po pádu režimu patrně více než polovinu soudců obecných soudů a dvě třetiny Nejvyššího soudu; poukazuje na pojetí revoluce jako "sametové", která vnesla vyšší míru tolerance vůči stoupencům totalitního režimu ("Přechod k novému systému hodnot", in sborník příspěvků z Konference středoevropských ústavních soudů "Vyrovnání se s komunistickou minulostí ve státech střední Evropy", Linde Praha, a.s., 2003, str. 7). Na Slovensku Jozef Majchrák ("Po krk v postkumunizme", Týždeň, 47/2007) uvádí, že "Krach idey, že starých komunistických sudcov postupne pretvoria ich noví, mladí kolegovia asi najlepšie vystihol zosnulý šéf Ústavu pamäti národa Ján Langoš v jednej zo svojich prednášok: ,Prepadli sme ilúzii, že postupne budeme dopĺňať justíciu mladými sudcami, ale keď mladý sudca príde na okresný súd, kde má desať starých kolegov, tak o pár mesiacov začne súdiť ako oni'.".
113. Shora nastíněný, mnoho desetiletí trvající, proces "vypořádání se s minulostí" v Německu a Rakousku po druhé světové válce, a ostatně i v postkomunistických státech, demonstruje, že čím dál intenzivněji se aktivizující veřejný (společenský) diskurz na téma "vypořádání se s minulostí" v naší společnosti je procesem přirozeným, a je zřejmě teprve v počáteční fázi. Souvisí to zřejmě mimo jiné s počínající generační výměnou, kdy nová generace, v zásadě nezatížená totalitní minulostí, si klade legitimní otázky ohledně totalitní minulosti spoluobčanů, včetně členství soudců v KSČ.
III. 2. f)
114. Současně nelze nevidět, že se předmětný údaj netýká členství v politické straně demokratického právního státu, nýbrž v politické straně, jejíž vedoucí úloha ve společnosti i ve státě bylo povýšena na ústavní princip dle čl. 4 Ústavy z roku 1960; tedy v politické straně, jež byla páteří totalitního režimu, který soustavně flagrantně porušoval základní lidská práva a svobody (i práva "běžná") i své vlastní zákony [k tomu srov. bod III. 1. c) tohoto nálezu]. V tomto kontextu se nejeví jako nespravedlivé upřednostnění právě těch ústavních hodnot, které stojí v kolizi s požadavkem ochrany tvrzeného údajného soukromí soudců-členů KSČ ke dni 17. 11. 1989. Zde Ústavní soud dodává, že čl. 4 Ústavy měl za důsledek diskriminování ne-členů KSČ, pročež členové KSČ (tedy i soudci) svým členstvím takovou diskriminaci legitimizovali a vědomě se nechali upřednostňovat před ne-členy KSČ.
115. Jinými slovy, při posuzování kolize ústavních hodnot je relevantní též skutečnost, o jakou politickou stranu ve skutečnosti jde, zejména zda ji lze považovat legitimní či nikoli. NSS ani městský soud ve svých úvahách tento zjevný rozdíl v členství v politické straně nereflektovaly (pouze mechanicky deklarovaly, že údaj o členství v KSČ je údajem o členství v politické straně, a tudíž jde o informaci o politickém postoji jednotlivce). V této souvislosti lze příkladmo poukázat na - byť v jisté míře zjednodušený - pohled "jistého úředníka během denacifikace", který překládá Karl Jaspers (Otázka viny, Příspěvek k německé otázce, Academia, Praha, 2006, str. 117): "Vstoupil-li jsem pod nátlakem do strany a dal tak přednost relativně dobrému postavení, zařídil-li jsem se v nacistickém státě a stal se tak poživatelem určitých výhod a musím-li teď nést nepříznivé následky, pak nemám - třebaže jsem to učinil s vnitřním nepřátelstvím - právo si stěžovat.". Citované by platilo tím spíše ve vztahu k členům KSČ, kteří do této politické strany s "vnitřním nepřátelstvím" nevstoupili.
116. ÚS je názoru, že pokud byl soudce ke dni 17. 11. 1989 členem KSČ, pak tím, že po pádu totalitního režimu setrval ve své funkci (či soudcovskou funkci nově nabyl), se dobrovolně a nevyhnutelně vystavil možné veřejné pozornosti a ve vztahu ke své osobě i důsledkům veřejného mínění.
117. Přiměřeně lze poukázat na názor Evropského soudu pro lidská práva, který ve shora citovaném v rozsudku ve věci Hrico proti Slovensku ze dne 20. 7. 2004 argumentoval, že "meze akceptovatelné kritiky, jak přiznal krajský soud, jsou širší, jedná-li se o soudce, který vstoupil do politického života." (byť se v tehdejší věci jednalo o aktuální politickou aktivitu soudce).
118. Zde nelze opomenout ani to, že soudce-člen KSČ ke dni 17. 11. 1989 měl po tomto datu možnost výběru; zpravidla mohl v justici nadále působit v demokratickém právním státu, leč rovněž mohl svým svobodným rozhodnutím poskytnutí předmětného údaje předejít, jestliže by se kupříkladu rozhodl profesně působit v jiné sféře povolání právnického.
III. 2. g)
119. Již v textu shora bylo vyloženo, že zatajování předmětného údaje je způsobilé autoritu soudní moci snížit více než případné kontroverzní názory vyskytnuvší se v eventuálním diskurzu (hypoteticky pramenícím ze zveřejnění předmětného údaje). K tomu lze dodat následující.
120. Při potenciálním konfliktu mezi svobodou projevu a právem státu ji v případě nezbytnosti omezit, vychází i Evropský soud pro lidská práva ze zvýšené ochrany jednotlivce; svobodu projevu pokládá za jeden z hlavních základů demokratické společnosti, a to i tehdy, jde-li o informace nebo myšlenky, které uráží, šokují nebo znepokojují stát či část obyvatelstva. To odpovídá podle stanoviska ÚS požadavkům pluralismu a otevřenosti demokratické společnosti [srov. např. nález sp. zn. Pl. ÚS 43/93 ze dne 12. 4. 1994 (N 16/1 SbNU 113; 91/1994 Sb.), odkazující na případ Handyside v. United Kingdom, 1976].
121. Institucím a orgánům, jež reprezentují veřejnou moc státu a v důsledku toho jsou nositeli rozhodnutí, jež občané napadají, přísluší vždy větší dávka tolerance, velkorysosti a nadhledu, než je tomu u jednotlivých občanů [srov. např. nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 211/99 ze dne 17. 10. 2000 (N 152/20 SbNU 75)].
122. Je skutečností, že soudům při posuzování základního práva na svobodu projevu přísluší ve jménu zachování autority a nestrannosti soudní moci zvláštní ochrana (srov. např. čl. 10 odst. 2 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod).
123. To však neznamená, že není možné nijak zpochybňovat správnost závěrů soudů, polemizovat s jejich rozhodnutími, resp. vyloučit možnost kritizovat soudce vůbec [srov. rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 22. 2. 1989 ve věci Barford proti Dánsku, č. stížnosti 14396/88 - citováno z rozsudku NSS ze dne 7. 10. 2009 sp. zn. 6 Ads 41/2008, dostupný na www.nssoud.cz]. Nelze mít a priori za to, že záležitosti projednávané soudy nemohou být předmětem dřívějších či současně probíhajících debat jinde, ať již v odborných časopisech, celostátním tisku či na veřejnosti jako takové [rozsudek senátu 2. sekce ve věci Campos Daâmaso proti Portugalsku ze dne 24. 4. 2008, č. stížnosti 17107/05, bod 31, dostupný např. in Přehled rozsudků Evropského soudu po lidská práva, 4/2008, str. 204; nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 2/10, bod 36, či nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 1885/09]. Jinými slovy, "kritika soudcovského stavu je sama o sobě rovněž hodnotná, protože umožňuje členům společnosti participovat na veřejné diskusi a přispívá k odpovědnosti soudců" (srov. Barendt, E.: Michael K. Addo (Ed.): Freedom of Expression and the Criticism of Judges, A Comparative Study of European Legal Standards, European Public Law 7, no. 4/2001, str. 702).
124. Je pouze nezbytné vyhnout se nepodloženým útokům proti soudní moci (srov. např. shora citovaný rozsudek ESLP ve věci Hrico proti Slovensku). ESLP judikoval, že při realizaci svobody projevu "je nutné vzít v potaz zvláštní úlohu soudní moci ve společnosti. Jako ochránkyně spravedlnosti, jež představuje zásadní hodnotu právního státu, musí soudní moc požívat důvěry veřejnosti, pokud má být v plnění svých úkolů úspěšná. Může se tudíž jevit jako nezbytné chránit tuto důvěru před destruktivními útoky, které jsou zjevně neopodstatněné, zejména s ohledem na skutečnost, že kritizovaní soudci mají povinnost zachovávat zdrženlivost, která jim brání reagovat." (srov. rozsudek ve věci Prager a Oberschlick proti Rakousku ze dne 26. 4. 1995, stížnost č. 15974/90, bod 34.). Je nutné vystříhat se projevům zásadně v samém základě zpochybňujícím kompetenci soudního orgánu konat své funkce (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 Ads 41/2008, dostupný na www.nssoud.cz). [Ke kritice soudců v judikatuře ESLP lze odkázat na odbornou literaturu - Kosař, D.: Kritika soudců (a dalších představitelů soudní moci) v judikatuře Evropského soudu pro lidská práva, Soudní rozhledy, 8/2010, str. 281 a násl.]. V takovém případě by však ve své podstatě šlo o zneužití svobody projevu. Nelze však presumovat "vinu" tazatele, tj. předpokládat, že po poskytnutí předmětného údaje o členství soudce v KSČ bude svoboda projevu zneužita; na presumpci "viny" nelze založit apriorní popření základního práva. Platí naopak presumpce "neviny", a to analogicky jako v mnoha jiných sférách, ať již jde o presumpci neviny v trestním řízení, presumpci ústavně souladného postupu zákonodárce či o morální presumpci dobrých úmyslů počínání jednotlivce ve společenských vztazích. V této souvislosti lze poukázat i na nezbytný respekt veřejné moci k svobodné sféře jednotlivce.
125. Ostatně, v zásadě téměř každé ustanovení právního předpisu lze zneužít, takže touto logikou by žádné nemohlo obstát. Jak konstatoval ÚS, námitka možné variabilní interpretace, jež by mohla ohrozit tu kterou ústavní hodnotu, není sama o sobě dostatečným důvodem zrušení ustanovení právního předpisu; skutkový stav protiústavnosti není určen pouhou možností dezinterpretace určité právní normy, k protiústavnosti dochází teprve tehdy, je-li právní norma v protiústavním smyslu aplikována, právní normu tedy nelze prohlásit za protiústavní jen pro podezření, že by mohla být zneužita (srov. nález sp. zn. Pl. ÚS 43/93, dostupný též na http://nalus.usoud.cz).
126. ESLP v rozsudku ve věci Grande Oriente D´Italia Di Palazzo Giustiniani proti Itálii a N. F. proti Itálii prohlásil (rozsudek senátu 4. a 2. sekce ze dne 2. 8. 2001, č. stížnosti 35972/97, dostupný např. in Přehled rozsudků Evropského soudu pro lidská práva 6/2001, str. 289 a násl.), že stěžovatel - povoláním soudce - neprokázal, že by mu odhalení jeho členství ve svobodném zednářství tiskem přivodilo újmu ve sféře soukromého života (k tomu dodal, že stěžovatel "také připustil, že toto členství může být známo komukoli, kdo nahlédne do listiny členů."). V rozsudku ve věci Feldek proti Slovensku (rozsudek senátu 2. sekce ze dne 12. 7. 2001, č. stížnosti 29032/95, dostupný např. in Přehled rozsudků Evropského soudu pro lidská práva 4/2001, str. 162 a násl.) ESLP posuzoval stěžovatelovu kritiku osoby D. Slobodníka za jeho tvrzenou fašistickou minulost, kterou stěžovatel považoval za neslučitelnou s osobními kvalitami člena vlády; tam ESLP konstatoval, že "stěžovatelovo prohlášení bylo učiněno a publikováno jako součást politické diskuse o otázkách obecného zájmu týkající se historie Slovenska, která mohla mít dopady na jeho budoucí demokratický vývoj ... Soud také nemůže souhlasit s omezující definicí výrazu fašistická minulost ... Jednou z nich může být to, že určitá osoba byla účastníkem fašistické organizace jako člen, i když účast nebyla spojena se specifickými aktivitami šířícími fašistické ideály ... Nejvyšší soud přesvědčivě nedoložil jakoukoli naléhavou společenskou potřebu pro nadřazení práva na ochranu osobnosti veřejně činné osoby nad stěžovatelovo právo na svobodu projevu a nad obecný zájem podporovat tuto svobodu tam, kde jde o otázky veřejného zájmu. Obzvláště není z rozhodnutí vnitrostátních soudů patrné, že by stěžovatelovo prohlášení poškodilo politickou kariéru nebo profesionální a soukromý života pana Slobodníka." (K tomu poznamenal, že "Navíc, i když prohlášení neuvádělo zdroje, opíralo se o fakta, jež byla publikována jak panem Slobodníkem samotným, tak tiskem, před otištěním stěžovatelova prohlášení.").