25. Jako příklad aplikace posledního kroku testu proporcionality lze uvést plošnou očkovací povinnost proti hepatitidě typu B, u které lze vážně pochybovat, že je přiměřená. Tato nemoc je totiž přenositelná pouze tělesnými tekutinami, tedy v praxi nejčastěji sexuálním stykem či kontaminací krve, například skrze používání společných injekčních stříkaček u drogově závislých. Byť existuje teoretická možnost přenosu ze slin infikovaného jedince skrze silné kousnutí, jsou tyto případy velmi vzácné až ojedinělé (Hui, Alex Y. et al. Transmission of hepatitis B by human bite - Confirmation by detection of virus in saliva and full genome sequencing. Journal of Clinical Virology, Volume 33, Issue 3, 254-256). Její přenositelnost u malých dětí je tedy velmi omezená. Z toho důvodu plošné očkování již u batolat je schopno dosáhnout sledovaného cíle ochrany veřejného zdraví a ochrany práv druhých jen ve velmi omezené míře. Na druhé straně je nutno vzít v potaz nežádoucí účinky očkování proti hepatitidě B. Podle vědecké studie, kterou předkládají stěžovatelé v replice, statisticky každý rok v České republice očkování proti hepatitidě typu B může způsobit sedmi dětem závažné a doživotní postižení. Poměřování protichůdných zájmů tedy vyznívá spíše proti proporcionalitě povinného plošného očkování proti hepatitidě B.
26. Proto není s podivem, že než bylo povinné očkování proti této nemoci zavedeno, odborná analýza Státního zdravotního ústavu zavedení plošného povinného očkování nedoporučila. Z jakého důvodu byla tedy povinnost stanovena, nevíme, což je právě i důsledkem skutečnosti, že povinnost je stanovena pouze vyhláškou bez jakékoliv veřejné debaty v Parlamentu, důvodových zpráv atd. Vláda ve svém vyjádření k ústavní stížnosti povinnost očkování proti hepatitidě B ospravedlňuje pouze tím, že v případě infekce malých dětí je riziko vážného průběhu nemoci mnohem vyšší. Tento argument však souvisí s ochranou veřejného zdraví pouze omezeně. Primárně se totiž týká ochrany individuálního zdraví nakažené osoby. Přitom pro ochranu veřejného zdraví je mnohem podstatnější otázka přenositelnosti nemoci. Za těchto okolností nelze dospět k závěru o proporcionalitě povinnosti očkování proti hepatitidě B. Přitom je samozřejmé, že opodstatněnost zásahu do základního práva a jeho přiměřenost musí prokázat ten, který do něj zasahuje, tedy v tomto případě Ministerstvo zdravotnictví.
27. Závěrem je nutno zmínit, že jedním z povinných očkování je i očkování proti tetanu, které vůbec neohrožuje svou nakažlivostí od jednoho dítěte ostatní děti. U tohoto očkování tedy není ve hře ani zájem na ochraně veřejného zdraví, ani na ochraně práv druhých. Důvodem zavedení očkovací povinnosti v tomto případě je tedy zřejmě ochrana dětí před rozhodnutím rodičů. Dochází tím k zásahu do rodinných vztahů a rodičovských práv (čl. 8 Úmluvy a čl. 10 a 32 Listiny), aniž by to bylo předmětem politické deliberace v Parlamentu - zda si politická většina v naší zemi myslí, že stát ví lépe, co je pro děti dobré, než jejich rodiče. Test proporcionality by pak v tomto případě musel být ještě o něco přísnější s přihlédnutím k tomu, že zde proti sobě stojí práva rodičů rozhodovat o svých dětech proti státem stanovenému a chráněnému právu dítěte (jehož ochrana i proti ostatním škodlivým rodičovským zásahům je ostatně zajištěna klasickými odpovědnostními nástroji veřejného i soukromého práva).
28. S politováním konstatuji, že většina v nálezu žádné výše uvedené úvahy o proporcionalitě současné úpravy očkovací povinnosti neprovedla. Poměřování protichůdných zájmů činěné v bodech 78-84 nálezu je velmi povrchní a fakticky žádný test proporcionality není proveden. Odůvodnění jen odkazuje na tři doporučení mezinárodních orgánů a statistiky poklesu nemocnosti u tří nemocí po zavedení plošného očkování. Statistiky jsou v analýze proporcionality jistě relevantní, avšak týkají se pouze tří nemocí z devíti a navíc dokazují pouze potenciální účinnost vakcinačních programů, což je však pouze jeden z faktorů v poměřování. K mezinárodním doporučením odkazovaným v odůvodnění v bodech 81-83 lze uvést, že ty se týkají pouze obecně vhodnosti očkovacích programů. Ani jeden z uvedených dokumentů však nedoporučuje, aby očkování bylo povinné, a už vůbec nedoporučuje, že má být povinné očkování proti devíti nemocem, jak je tomu v České republice. S ohledem na příklad hepatitidy B zmíněné výše lze také poznamenat, že očkování proti této nemoci žádný z těchto dokumentů ani nezmiňuje. Z těchto dokumentů tedy lze o proporcionalitě české úpravy povinného očkování dovodit pouze velmi málo, pokud vůbec něco.
29. Stále nelze opomenout, že v nyní posuzované věci jde o zásah do práva na nedotknutelnost osoby, což je, jak i nález nakonec konstatuje, jedno z předních základních lidských práv (bod 56). Jako takové musí mít mnohem rigoróznější ústavní přezkum, než jaký nalezneme v tomto nálezu.
5. Shrnutí
30. Současnou českou právní úpravu povinného očkování shledávám v rozporu se základním právem na nedotknutelnost osoby, neboť rozsah povinného očkování je zcela ponechán na vůli Ministerstva zdravotnictví a není stanoven zákonem, jak vyžaduje Listina. Zároveň v současné době právní úprava ani nesplňuje požadavek přiměřenosti zásahu do základního práva, neboť sledovaného cíle (ochrany veřejného zdraví) by šlo dosáhnout ve stejné míře šetrnějšími prostředky, při kterých by výběr vakcíny a dávkování byl ponechán na samotných rodičích po konzultaci s lékaři; současná právní úprava neobsahuje objektivní odpovědnost státu za škodu na zdraví jedince, který se podrobil povinnému očkování; a nakonec výčet nemocí, proti kterým je povinné očkování stanoveno, je nadměrný, neboť u všech není tato povinnost dostatečně odůvodněna ochranou veřejného zdraví.
31. Bohužel v této věci většina Ústavního soudu spíše hodnotila kvalitu zdravotnické péče v České republice či soudila rodiče, kteří svou kritikou stávající očkovací povinnosti v České republice mohou vystavit riziku své či cizí děti, což však není úkol strážce ústavnosti. Ústavní soud tak podle mého názoru nedostál své povinnosti bez předsudků a z pohledu své odbornosti posoudit ústavní konformitu napadené právní úpravy jako ve všech ostatních případech.