80. Ve vyjádření Ministerstva zdravotnictví k ústavní stížnosti stěžovatelů vedené podsp. zn. I. ÚS 1253/14(projednávané jako konkrétní případ mimo ústavněprávní kontrolu zákona samostatně) se statisticky dokládá podstatné snížení či vymizení nemocnosti poté, co bylo u infekčních nemocí přistoupeno k (dostupnému) povinnému preventivnímu očkování. Jako příklady jsou uvedeny spalničky, poliomyelitida (dětská obrna) a záškrt. U spalniček představovala v roce 1953 nemocnost počet 350 osob na 100 000 obyvatel, postupně se ještě zvýšila až na 900 osob, při zahájení očkování v roce 1969 činila přibližně 600 osob a po zavedení dvou očkovacích dávek byla tato nemocnost, s výjimkou malé odchylky počátkem 90. let minulého století, na nule. U dětské obrny přesáhl počet hlášených onemocnění 2 000 osob již koncem 40. let minulého století. Po nasazení vakcín proti této nemoci od roku 1957 došlo již v roce 1961 k vymizení tohoto onemocnění. Při sledování záškrtu bylo zaznamenáno nejvíce nemocných v roce 1946, a to v poměru přes 500 na 100 000 obyvatel. Poté začalo očkování a od 60. let nedochází k podstatnějšímu výskytu této choroby.
81. Doporučení Světové zdravotnické organizace (WHO) pro Evropu, zahrnující statistické údaje do roku 2011, obsahuje v sedmi bodech očkovací strategii se zdůrazněním preventivního působení očkování. Jak se demonstruje zejména v jeho prvním a čtvrtém bodě, vysoká proočkovanost vede k omezení výskytu dané nemoci a právě ona je zárukou minimalizace vzniku či šíření epidemií. Podle srovnávacích tabulek publikovaných k citovaným bodům dosahuje žádoucí stupeň proočkovanosti přibližně 95 % (zdroj: http://www.uvzsr.sk/docs/info/epida/Seven_Key_Reasons.pdf).
82. V roce 1997 bylo pod č. 1317 publikováno doporučení nazvané Očkování v Evropě jako dokument Parlamentního shromáždění Rady Evropy. V textu doporučení se apeluje na Výbor ministrů, aby byly členské státy vyzvány k zavedení komplexních programů veřejného očkování jako nejefektivnějšího prostředku prevence infekčních nemocí. Již v úvodu doporučení se připomíná, že v některých zemích střední a východní Evropy došlo po pádu totalitních režimů k rozvolnění či zániku systému státní zdravotní péče a důsledkem je mj. zvýšený výskyt infekčních nemocí (text je dostupný na http://assembly.coe.int, podrobněji viz Doc. 7726, zpráva Výboru pro sociální, zdravotní a rodinné záležitosti, přijatá v roce 1997).
83. Rada Evropské unie přijala na svém shromáždění ke zdravotnickým otázkám dne 6. 6. 2011 v Luxemburgu závěry nazvané Dětská imunizace: úspěchy a výzvy dětské imunizace v Evropě a cesta vpřed. Dokument se opírá o čl. 168 Smlouvy o fungování Evropské unie, podle něhož mají být národní politiky k otázkám ochrany veřejného zdraví souladné. Odkazuje se na nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 851/2004 z 21. dubna 2004 o zřízení Evropského střediska pro prevenci a kontrolu nemocí (http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/en/lsa/122391.pdf).
84. Ústavní soud k provedenému pětistupňovému testu omezení základního práva, který aplikoval na nezbytnost limitace práva na nedotknutelnost osoby zákonnou úpravou institutu povinné vakcinace, uzavírá, že oproti argumentům stěžovatelů je v českých i mezinárodních pramenech a doporučeních k této problematice kladen důraz na požadavek uskutečnění programů veřejného očkování včetně dětské imunizace, a to za účelem minimalizace šíření infekčních nemocí v zájmu ochrany veřejného zdraví. Úprava institutu povinného očkování, jež je plně v kompetenci vnitrostátního zákonodárství, slouží realizaci tohoto požadavku. Test tedy vyznívá ve prospěch stávající právní úpravy.
XII. Závěry
85. Poměřování zájmu na ochraně veřejného zdraví a základních práv a svobod, jež jsou či mohou být povinným očkováním proti přenosným nemocem zasaženy, je polyvalentní záležitostí i proto, že na straně základních práv jsou přítomna lidská, občanská i sociální práva. Ústavní soud zde vyslovil ve vztahu k ustanovení § 46 zákona o ochraně veřejného zdraví, jež stěžovatelé navrhovali zrušit, obecné závěry o jeho souladu s postuláty Ústavy a Listiny, aniž by zasahoval do sféry expertní či politické. Veřejný zájem lze v relaci k základním právům posuzovat na ústavněprávní úrovni přezkumu právní úpravy povinného očkování v rovině nezbytnosti. Předmětem přezkumu jsou obecné zákonné garance postupu při povinné vakcinaci, zatímco stanovení detailních pravidel povinného očkování, vycházejících z expertních znalostí, je i při jejich dopadu na poměry jedince třeba přenechat exekutivní oblasti a koncepčním úvahám legislativní politiky.
86. Dosavadní legislativní řešení otázky povinného očkování proti infekčním nemocem umožňuje s dostatečnou pohotovostí reagovat na vývoj výskytu jednotlivých infekčních onemocnění na území státu i na nejnovější stav vědeckého poznání v oblastech lékařství a farmakologie. Tomu odpovídají i průběžné změny vyhlášky č. 537/2006 Sb., o očkování proti infekčním nemocem, (vyhlášky č. 65/2009 Sb., č. 443/2009 Sb., č. 299/2010 Sb.) a předtím platné vyhlášky č. 439/2000 Sb. o téže problematice, jimiž docházelo a dochází ke změně rozsahu povinného očkování.
87. Ústavní soud považuje za žádoucí vyslovit k předmětu svého přezkumu též obiter dictum. Jeho pozitivní závěry o splnění postulátu výhrady zákona a o nezbytnosti zákonné úpravy povinného očkování vyčerpaly rámec přezkumu a neoprávnily soud k posouzení námitky stěžovatelů (formulované v podstatě de lege ferenda) o absenci právní úpravy odpovědnosti státu za škodu způsobenou jednotlivci tímto očkováním. Stanoví-li však stát sankci pro případ odepření povinnosti strpět vakcinaci, musí se zamýšlet i nad situací, při níž eventuálně způsobí výkonem práva očkované osobě újmu na zdraví. Prostor k odškodnění takové osoby otevírá již Úmluva o biomedicíně, která je součástí ústavního pořádku a v čl. 24 hovoří o "spravedlivé náhradě" za "nepřiměřené poškození" zdraví způsobené zákrokem stanoveným zákonem. Součástí úvah o předmětném odškodnění může být též právní úprava náhrady majetkové a nemajetkové újmy v občanském zákoníku. Nelze však přehlédnout, že při realizaci povinného očkování jde o lékařský výkon preventivní povahy, činěný v zájmu ochrany veřejného zdraví, aprobovaný zákonem a mající mimořádně široký osobní rozsah a dopad. Tyto okolnosti ztěžují právní postavení osoby, jež může být v důsledku očkování poškozena na zdraví, a je tedy namístě, aby legislativa odpovědně zvážila doplnění právní regulace institutu povinného očkování proti infekčním nemocem o úpravu odpovědnosti státu za výše naznačené následky. Mělo by se tak stát tím spíše, že taková právní úprava není v jiných státech nikterak ojedinělá (srov. přiléhavou výtku, kterou v tomto ohledu adresoval zákonodárci Ústavní soud Slovinské republiky v rozhodnutí ze dne 12. 2. 2004 sp. zn. U-I-127/01).
88. Součástí návrhu stěžovatelů na zrušení částí právních předpisů byl též návrh na zrušení ustanovení § 29 odst. 1 písm. f) zákona o přestupcích, konkrétněji návrh na vypuštění textu o porušení zákazu či povinnosti stanovené nebo uložené k předcházení vzniku a šíření infekčních onemocnění. Ani tomuto návrhu nebylo možné vyhovět. Důvodem je již věcný záběr skutkové podstaty přestupku, kterou stěžovatelé žádali zrušit. Jak je patrné ze znění zákona o ochraně veřejného zdraví, nesplnění povinnosti či zákazu v souvislosti s povinnou vakcinací tvoří jen část této skutkové podstaty. Sankce zde mohou být ukládány též za přestupky spočívající v jiném jednání než nepodrobení se očkovací povinnosti (viz porušení povinností podle ustanovení § 45 až 75b zákona o ochraně veřejného zdraví, např. povinnosti provést a dodržovat protiepidemické opatření, povinnosti izolovat nemocného na infekčním oddělení atd.).
89. Ze všech uvedených důvodů neshledal Ústavní soud důvod ke zrušení předmětných zákonných úprav, neboť základní práva garantovaná čl. 2 odst. 3 Ústavy, čl. 9 Úmluvy a čl. 2 odst. 2 a 3, čl. 3 odst. 3, čl. 4, 7, 10, 11, 15, 31 a čl. 32 odst. 4 Listiny jimi nejsou porušena. Ústavní soud proto podle § 70 odst. 2 zákona č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, návrh na zrušení § 46 zákona o ochraně veřejného zdraví a na zrušení § 29 odst. 1 písm. f) zákona o přestupcích zcela zamítl.
Odlišné stanovisko soudkyně Kateřiny Šimáčkové
1. Očkovací povinnost jako taková
1. Ve většině západoevropských zemí, kde je lidskoprávní ochrana a respekt ke svobodě a autonomii jednotlivce na nejvyšší úrovni (např. Rakousko, Německo, Španělsko, Nizozemsko, Dánsko, Finsko, Island, Irsko, Lucembursko, Norsko, Portugalsko, Švédsko, Velká Británie, Kanada) není stanovena žádná zákonná očkovací povinnost. Dostatečnou proočkovanost populace zajišťují na jedné straně kvalitní lékaři, schopní rodiče v dostatečném počtu přesvědčit o potřebě děti očkovat, a na druhé straně odpovědní rodiče, kteří umějí svobodu využívat a pojí ji s odpovědností za zdraví svých i ostatních dětí.
2. Jsem si ovšem vědoma, že v České republice ve stávající situaci velmi paternalistické medicínské péče nejsou všichni lékaři schopni či ochotni kvalitní informovanost rodičů zajistit a k očkování dětí je přesvědčit dobrovolně, a rovněž ochrana veřejného zdraví jako důležitý veřejný zájem by nebyla zajištěna, kdyby bez dalšího došlo ihned k úplnému zrušení očkovací povinnosti proti všem nakažlivým nemocem. Nicméně výhledovým cílem státu respektujícího svobodu svých občanů by mělo být, aby všechny lékařské výkony byly prováděny na základě svobodného a informovaného souhlasu, a pokud jde o výkony na dětech, tak by tento souhlas měl být získán zásadně od jejich rodičů, pokud jsou děti tak malé, že není možno souhlas zajistit od nich.
3. Pokud by však měla v přechodné době k dosažení tohoto cílového stavu být zachována očkovací povinnost, pak stávající právní úprava není ústavně konformní z řady níže (v částech 3 a 4 tohoto stanoviska) uvedených důvodů.
2. Ideologizace otázky povinného očkování i některých dalších medicínsko-právních otázek v České republice
4. Podle sebehodnocení našich zdravotníků i z pohledu většiny společnosti je lékařská péče v České republice na mimořádně dobré úrovni. Lidé se rádi spolehnou na péči lékařů (zejména pokud jim ordinují léky a medicínské úkony a nepožadují od nich žádná režimová opatření či změny životního stylu). Právě uznávané úspěchy české medicíny a hrdost na vymoženosti zdravotnické péče z doby reálného socialismu pak vedou k paternalistickému přístupu lékařů k pacientům, který je současně většinou pacientů vyžadován. Pacienti, jimž takový přístup nevyhovuje a kteří vyžadují více partnerský přístup, jsou nepočetná menšina a jsou považováni za podivíny, které "pálí dobré bydlo". Jejich výhrady či žádosti mohou být lékaři bagatelizovány a ostatními zesměšňovány. Nedostatek porozumění na obou stranách pak vede k vyhrocení konfliktů, které se nejsilněji demonstrují tam, kde jde o otázky lidské reprodukce či lékařské péče o těhotné a rodící ženy a o děti. Dospělí pacienti, kteří se necítí dobře v trochu těsném obětí láskyplně pečujícího paternalistického státu, si zpravidla nějak poradí. Ovšem v okamžiku, kdy se jedná o péči o nenarozené či čerstvě narozené děti, případně i děti starší, stát, většina společnosti i zdravotníků považují za svou povinnost prosadit to, co považují za tu nejlepší péči, a to bez jakýchkoli kompromisů či vysvětlování, a dokonce někdy i silou. Rodiče pod nátlakem se tím více zatvrdí a začnou se o své děti obávat. Právě v těchto kolizních či krizových situacích nedorozumění obě strany na pozicích až tvrdohlavě setrvávají. Deficit přátelského a vysvětlujícího přístupu ze strany části medicínských představitelů pak u oné alternativní menšiny vede i k vzniku řady podezření, strachů a nedorozumění, proto se někdy může dopouštět i silných vyjádření, která naopak většinu společnosti i mocenskou elitu ještě více popudí.
5. Vstupuje-li do této komplikované a vyhrocené společenské situace soudní orgán, měl by tak činit prost všech ideologických předpojatostí a podle stejných pravidel jako ke všem ostatním případům. Obávám se, že to však v nyní posuzovaném případě nenastalo. Ačkoli stávající právní úprava očkovací povinnosti má řadu ústavněprávních deficitů, které jsou popsány níže a které samy některé orgány připouštějí, většina Ústavního soudu se zalekla toho, že by se její výrok, rušící stávající zákonnou úpravu či její část, dal vykládat jako přitakání oněm výše zmíněným alternativcům kritizujícím zdravotní péči v naší zemi. V této věci ale nebylo úkolem Ústavního soudu soudit kvalitu zdravotnické péče v České republice či soudit rodiče škodící dětem, ale bez předsudků a s chladnou hlavou z pohledu své odbornosti posoudit ústavní konformitu napadené právní úpravy. Není přece rolí soudu postavit se na některou ze stran společenského konfliktu, ale jen kvalitně a přesvědčivě jako ve všech ostatních případech ochránit ústavnost.
3. Porušení výslovně Ústavou stanovené výhrady zákona
6. Nejjednodušší a základní protiústavnost spatřuji v porušení výhrady zákona, stanovené v čl. 7 odst. 1 Listiny, který jednoznačně stanoví, že zásah do tělesné integrity musí být proveden jen zákonem, nikoli ministerskou vyhláškou.
7. Veškerá komparace s praxí jiných států či judikaturou Evropské soudu pro lidská práva (dále jen "ESLP") a jiných ústavních soudů neobstojí ve světle jasné dikce čl. 7 odst. 1 naší Listiny základních práv a svobod, která stanoví, že nedotknutelnost osoby může být omezena jen v případech stanovených zákonem. Právě ochrana tělesné integrity a očkování jako zásah do této tělesné integrity spadá pod toto ustanovení Listiny, jak nakonec konstatuje i většina v bodě 56. V této souvislosti upozorňuji, že otázku, zda máme nárok na placení dvou či tří týdnů v lázních, musí podle judikatury Ústavního soudu řešit zákon [viz nálezsp. zn. Pl. ÚS 43/13ze dne 25. 3. 2014 (N 39/72 SbNU 439; 77/2014 Sb.)], ale rozsah zásahu do tělesné integrity (vpravení cizí látky jehlou do těla dítěte) ponecháme na ministerské vyhlášce, aniž bychom zákonem jakkoli vymezili podmínky očkovací povinnosti a toho, jaká onemocnění budou očkovací povinnosti podléhat. Zákonné zmocnění nejen že neobsahuje jmenovitý výčet nemocí, proti nimž je očkování povinné, ale dokonce ani jakkoli nestanoví kritéria, kterými se má ministerstvo při stanovení rozsahu očkovací povinnosti řídit.
8. Tato na první pohled jen formální výhrada zákona má velký materiální obsah. Aktuální praxe ponechává na veřejnosti ukrytém expertním neodůvodněném rozhodnutí všechny důležité otázky spojené s očkováním - tedy zejména rozsah povinného očkování a jeho načasování. Toto rozhodování je neveřejné, což jako v jiných oblastech vzbuzuje podezření, a navíc vede k tomu, že veřejnost se vůbec nedozvídá důvody dané úpravy a jejich změn. Vzhledem k absenci Listinou předvídané formy rovněž chybí přesvědčivá důvodová zpráva, která by stanovila důvody rozsahu stanovené očkovací povinnosti a jejích účelů (pro potřeby testování proporcionality a legitimních cílů právní úpravy). Podstatou výhrady zákona je, že zásah do práv jednotlivců by neměl být jen uzavřeným expertním rozhodnutím, ale měl by být i předmětem otevřené demokratické deliberace v Parlamentu.
9. Navíc nelze souhlasit s tím, že povinné očkování je otázkou čistě expertní. Expertní otázkou je, jako prakticky u každé právní úpravy, dodání informací potřebných pro rozhodnutí, čili například jak je daná nemoc nebezpečná, jakým způsobem je přenosná, a tedy nakažlivá, jak účinná je očkovací látka atd. Nicméně to, zda v dané situaci převáží ochrana veřejného zdraví nad právem jednotlivců na fyzickou integritu, tedy hledání optimální rovnováhy mezi těmito soupeřícími zájmy, je otázka politická a právní. Na tomto rozlišení stojí i dosavadní judikatura Ústavního soudu týkající se výhrady zákona při zásazích do základních práv, kterou však většina v tomto případě pohříchu zcela opomíjí. Podle této judikatury otázky odborné (srov. níže uvedené příklady z poslední doby) mohou být upraveny podzákonnými předpisy, avšak otázky politické, mezi něž patří stanovení rovnováhy mezi ústavně chráněnými zájmy, musejí být upraveny v zákoně.
Podle nálezusp. zn. Pl. ÚS 36/11ze dne 20. 6. 2013 [(N 111/69 SbNU 765; 238/2013 Sb.) - zdravotnické standardy a nadstandardy]: "Listina zahrnuje ustanovení o základních právech, která jsou co do normativního obsahu odlišná. V prvé řadě jsou to základní lidská práva, která vyvěrají přímo z lidského bytí, a pouze tato skutečnost je základem vymezení jejich ústavního obsahu a rozsahu. Jedná se o hodnoty, které obsahují základní práva pro uchování integrity člověka a zajištění jeho důstojnosti, jako jsou např. právo na život, nedotknutelnost osoby a osobní svoboda. Takováto práva jsou nezadatelná, nezcizitelná, nepromlčitelná a nezrušitelná (čl. 1 Listiny). Jejich meze mohou být upraveny za podmínek stanovených Listinou a pouze zákonem (čl. 4 odst. 2 Listiny)" (bod 38). Ani v případě práva na zdraví, které je sociální právo, však Ústavní soud v tomto nálezu nepřipustil, že definování nadstandardní lékařská péče je ponecháno na podzákonný právní předpis. V odůvodnění (bod 49) uvedl: "Z pohledu Ústavního soudu je ale podstatné, zda úprava v zákoně sama o sobě, tedy i bez prováděcí vyhlášky, je adresátům dostatečně srozumitelná a zda by byla aplikovatelná. Prováděcí předpis má stanovit již jen její detaily. Napadená úprava variant péče v současné době funguje tak, že kromě výše reprodukovaného obecného rámce v zákoně o veřejném zdravotním pojištění jsou ve vyhlášce, kterou se vydává seznam zdravotnických výkonů s bodovými hodnotami, Ministerstvem zdravotnictví označeny zdravotní výkony, u nichž lze pojištěncům nabízet volbu mezi základní a ekonomicky náročnější variantou. Poskytovatelům zdravotních služeb, pojišťovnám i pojištěncům je tedy teprve z vyhlášky zřejmé, co je základní variantou a za jaké zdravotní výkony, pomůcky, prostředky a zdravotní materiál je možno či nutno doplácet nad rámec úhrady z veřejného pojištění. Ze zákona samotného to neplyne a nelze to z něj dovodit ani nejvolnější interpretací. Zákon o veřejném zdravotním pojištění tedy udělal pouze první krok k vymezení standardu a nadstandardu (slovy zákona o veřejném zdravotním pojištění základní a ekonomicky náročnější varianty). Druhá, ovšem podstatná část, bez níž je institut neživotaschopný, tedy konkrétní určení toho, co je v intencích čl. 31 Listiny bezplatnou péčí, je upravena až v prováděcí vyhlášce. Zákonodárce tím dle Ústavního soudu požadavkům nastaveným ústavním pořádkem a opakovaně vyloženým dosavadní rozhodovací praxí nedostál."
Podle nálezusp. zn. Pl. ÚS 13/12ze dne 23. 7. 2013 [(N 126/70 SbNU 147; 259/2013 Sb.) - větší množství než malé] mezi hledisky ústavního vymezení odvozené normotvorby exekutivy figuruje i zákaz zasahovat do věcí vyhrazených zákonu. Ústavní soud přitom v minulosti v souvislosti s právní úpravou jiné oblasti vyložil, že nelze připustit, aby se sféra ochrany základních práv a svobod dostala pod pravomoc moci výkonné, která k tomu není oprávněna. Směšování pojmů zákon a právo je tedy v podmínkách České republiky v oblasti základních práv a svobod vyloučeno. Ústavní soud v tomto nálezu požaduje, aby minimálně "zmocňovací" ustanovení zákona stanovilo kritéria, tak aby exekutiva jen konkretizovala zákonnou povinnost, nikoli ji doplňovala.
Podle nálezusp. zn. Pl. ÚS 43/13ze dne 25. 3. 2014 (lázeňská vyhláška) Ústavní soud požadoval, aby stanovení podmínek rozsahu (délky) poskytnutí bezplatné lázeňské péče na základě zdravotního pojištění nebylo upraveno pouze vyhláškou, neboť: "časová omezení nelze zcela zjevně považovat za pouhou konkretizaci podmínek ... jež musí být splněny, má-li být zdravotní péče poskytnuta bezplatně na základě veřejného zdravotního pojištění, a jež mají povahu ryze odborných kritérií, k jejichž posouzení je povolán ošetřující lékař, příp. také revizní lékař. Jejich účelem je totiž dosažení takové regulace poskytování této péče, která umožní nalézt rovnováhu mezi požadavky jednak na účinnost léčby, tedy aby hrazený pobyt v lázeňském zařízení skutečně plnil svou předpokládanou léčebnou funkci, jednak na její efektivnost a ekonomickou únosnost ... [Z]ájem na nalezení této rovnováhy je plně legitimní. Její dosažení však vyžaduje poměřování nejen medicínských, ale také ekonomických hledisek, jemuž je třeba přiznat povahu politického rozhodování, v jehož rámci je posuzována účelnost jednotlivých v úvahu přicházejících variant řešení za účelem výběru jedné z nich. ... K jejich stanovení proto může dojít v souladu s výhradou zákona pouze na základě rozhodnutí Parlamentu" (bod 32).
10. Domnívám se, že nyní posuzovanou otázku nelze od této předchozí judikatury pléna Ústavního soudu odlišit. Ustanovení § 46 odst. 1 zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, pouze stanoví, že určitý okruh osob je povinen podrobit se v prováděcím právním předpisu upravených případech a termínech stanovenému druhu pravidelného očkování. Tento zákonný rámec je naprosto neurčitý a bez prováděcí vyhlášky č. 537/2006 Sb., o očkování proti infekčním nemocem, ve znění pozdějších předpisů, je zcela neaplikovatelný. Až teprve z prováděcí vyhlášky se dotčené osoby dozví, proti jakým nemocen se musí nechat očkovat, a jak je tedy jejich právo na nedotknutelnost jejich osoby omezeno. Zákon samotný dokonce nestanoví vůbec žádné meze rozhodování Ministerstva zdravotnictví, proti kterým nemocem povinné očkování stanoví (jako například, že musí jít o nebezpečnou nakažlivou nemoc apod.). Zákonodárce ponechal tedy bez jakéhokoli stanovení podmínek plně v dispozici ministerstva, proti jakým nemocem (žádné, jedné, devíti nebo třeba patnácti) bude očkování povinné. Samotný reálný rozsah zásahu do práva na nedotknutelnost osoby je tedy stanoven až vyhláškou, a nikoliv zákonem.
11. Dále pokud musí být vyvažování účinnosti lázeňské péče a ekonomické únosnosti vyhrazeno politickému rozhodování v Parlamentu, není vysvětlitelné, jak by vyvažování mezi ochranou veřejného zdraví a nuceným zásahem do fyzické integrity mohlo být ponecháno exekutivě. Tím spíše, že ve hře je i vyšší potřeba legitimizace a veřejné (i politické) debaty, neboť jde o zásah do těch nejzákladnějších práv, jímž ochrana fyzické integrity člověka rozhodně je.
12. Nález se s touto dosavadní judikaturou pléna k výhradě zákona vůbec nevypořádává. Většina tak nevysvětlila, proč se od předchozí judikatury odchýlila či v čem je nyní posuzovaný případ od těch předchozích odlišný. Nerozporuji zde pravomoc pléna Ústavního soudu odchýlit se od své předchozí judikatury. Musí se však tak dít pouze z dobrých důvodů a s velmi pečlivým, podrobným a přesvědčivým odůvodněním [k tomu srovnej např. nálezsp. zn. Pl. ÚS 11/02ze dne 11. 6. 2003 (N 87/30 SbNU 309; 198/2003 Sb.), případně diskuzi v Bobek, M., Kühn, Z. a kol. Judikatura a právní argumentace. 2. vydání. Praha: Auditorium, 2013, s. 356-363]. I proto se lze jen těžko nyní ubránit dojmu, že postoj většiny k výhradě zákona je selektivní a beze vztahu k výslovné úpravě Listiny základních práv a svobod. Bohužel takové rozhodování je opakem principiálního a přesvědčivého rozhodování, které je základem legitimity soudní moci.
13. Nerespektování výhrady zákona jasně stanovené v ústavním textu (podle čl. 7 odst. 1 Listiny může být nedotknutelnost osoby omezena jen v případech stanovených zákonem) je pak též zásahem do dělby mocí, neboť exekutiva zasahuje do domény Parlamentu, který jediný může formou zákona omezit rozsah základního práva a stanovit rovnováhu mezi základním právem na tělesnou integritu a veřejným zájmem na ochraně veřejného zdraví a na ochraně práv druhých. Rovněž čl. 4 odst. 2 Listiny stanoví pravidlo, že meze základních práv mohou být upraveny pouze zákonem. Nad to očkovací povinnost je sankcionována pokutou, proto by stanovení této povinnosti zákonem bylo též konformnější s čl. 4 odst. 1 Listiny.
14. Na závěr rovněž konstatuji, že často vznášený argument, že úprava vyhláškou umožňuje větší flexibilitu pro mimořádné stavy, rovněž neobstojí. Jsem přesvědčena, že kvalitní zákonná úprava, která po náležité parlamentní debatě vytvoří pravidla, za jakých okolností, proti jakému typu nemocí a v jakém rozsahu je možno dočasně stanovit očkovací povinnost podzákonným předpisem by měla úplně jinou kvalitu zásahu do základních práv než stávající biankošek udělený napadeným zákonem ministru zdravotnictví či několika očím veřejnosti skrytým expertům vytvářet plnou očkovací politiku našeho státu bez jakékoli demokratické a soudní kontroly. Jinak řečeno, nic nebrání zákonodárci, aby přijal takovou zákonnou úpravu, která stanoví pro standardní stav očkovací povinnost přímo v zákoně a pro mimořádné stavy umožní krátkodobě, v zákonných mezích, stanovit očkovací povinnost podzákonným předpisem. To, že tak zákonodárce neučinil, však neobstojí jako důvod pro stanovení všech důležitých aspektů očkovací povinnosti v podzákonných předpisech za všech okolností.
4. Porušení principu proporcionality při stanovení povinnosti
15. I v případě, že by text aktuálně obsažený ve vyhlášce byl celý pojat do zákona, ani tehdy by nebyl ústavně konformní. Právo na nedotknutelnost osoby (fyzickou integritu) podle čl. 7 odst. 1 Listiny a čl. 8 Úmluvy není právem absolutním a lze do něj zasáhnout, avšak pouze přiměřeně ke sledovanému legitimnímu zájmu. Nález správně aplikuje pětistupňový test omezení základního práva, který vychází z judikatury ESLP i Ústavního soudu. Avšak v posledním kroku (poměřování protichůdných zájmů) opomíjí, že judikatura Ústavního soudu na rozdíl od ESLP má algoritmus tohoto kroku propracovaný. Je jím standardní test proporcionality. Nutnost zachování proporcionality při zásazích do základních práv vyplývá z ústavního pořádku (zejména čl. 4 Listiny) a byla již dostatečně vymezena judikaturou Ústavního soudu. Podle ní zásah do základního práva bude proporcionální sledovanému legitimnímu zájmu, pokud splní následující tři kritéria [viz nálezsp. zn. Pl. ÚS 31/13ze dne 10. 7. 2014 (N 138/74 SbNU 141; 162/2014 Sb.), bod 41; nálezsp. zn. Pl. ÚS 37/11ze dne 30. 7. 2013 (N 136/70 SbNU 263; 299/2013 Sb.), bod 59; nálezsp. zn. Pl. ÚS 24/10ze dne 22. 3. 2011 (N 52/60 SbNU 625; 94/2011 Sb.), bod 37; a řadu dalších]:
1. Opatření omezující základní právo je vůbec způsobilé dosáhnout sledovaného cíle (test vhodnosti).
2. Sledovaného cíle není možno ve stejné nebo podobné míře dosáhnout jinými prostředky, které by méně zasahovaly do základního práva (test potřebnosti).
3. Zásah je přiměřený, tedy závažnost zásahu do základního práva je v dané konkrétní situaci vyvážena významem sledovaného cíle, neboli oběť přinesená v podobě omezení základního práva se nesmí dostat do nepoměru s užitkem, který omezení přineslo (proporcionalita v užším smyslu).
16. Je nesporné, že plošné očkování proti závažným přenosným nemocem je důležité pro ochranu veřejného zdraví i pro ochranu práv druhých. Vysoká proočkovanost pomáhá vytvořit tzv. kolektivní imunitu, která chrání i osoby, které z vážných zdravotních důvodů nemohou být proti nemocem očkovány či z jiného důvodu jejich imunizace očkováním selhává. Potud tedy souhlasím s názorem většiny při aplikaci pětistupňového testu (body 74-77). V aplikaci testu proporcionality se však s názorem většiny z následujících důvodů nemohu ztotožnit.
17. V prvním kroku testu proporcionality, testu vhodnosti, s přihlédnutím k dostupným vědeckým informacím lze souhlasit, že povinné očkování proti závažným přenosným nemocem je opatřením, které je způsobilé ochránit veřejné zdraví a práva druhých.
18. Stávající právní úprava ovšem neobstojí v druhém kroku testu proporcionality, v testu potřebnosti, neboť cíle ochrany veřejného zdraví a práv druhých by mohlo být dosaženo ve velmi podobné, či dokonce stejné míře i způsobem šetrnějším k základnímu právu na tělesnou integritu.
19. Stávající právní úprava i praxe neobstojí v testu potřebnosti z důvodu, že neurčuje pouze onemocnění, proti němuž musí být osoba očkována, ale i typ vakcíny, která k tomu musí být použita, a dokonce i v jakých dávkách má být aplikována. Pod různými sankcemi je tedy předepsáno, jakou očkovací látku musí rodiče bezvýhradně akceptovat pro očkování svého dítěte. Přičemž pro ochranu veřejného zdraví rozhodně postačí, aby byla stanovena nemoc a věk dítěte, do kdy musí být dítě proti této nemoci očkováno, nikoli vyhláškou stanovená povinnost v jakých konkrétně časech a jakou kombinací vakcíny musí být děti očkovány. Jinak řečeno, alternativní řešení - možnost jednotlivé očkovací látky podávat samostatně podle individuálního harmonogramu vyhovujícího konkrétnímu dítěti - je schopno dosáhnout sledovaného cíle (ochrany veřejného zdraví a ochrany práv druhých) ve velmi podobné, či dokonce stejné míře jako dosavadní řešení spočívající v očkování hexavakcínou v pevně stanovených termínech a zároveň je toto alternativní řešení šetrnější vůči dotčenému základnímu právu na nedotknutelnost osoby, jehož součástí je právo být podroben zdravotním úkonům jen se svým souhlasem. Šetrnost řešení by spočívalo v tom, že vedle jasně stanovené povinnosti by se zvolil takový způsob, který by zachoval v co nejširší možné míře právo rozhodovat o jednotlivých modalitách zásahu do tělesné integrity.
20. Obdobně výrobce v Česku běžně aplikované povinné hexavakcíny (Infanrix) sám uvádí, že je možno ji aplikovat buď ve třech dávkách a jedno přeočkování později, což je povinným schématem dle vyhlášky, nebo ve dvou dávkách a jedno přeočkování později. Obě schémata mají prakticky stejnou účinnost, což dokládají i data Evropské lékové agentury (orgán Evropské unie; viz http://www.ema.europa.eu/docs/en_GB/document_library/EPAR_-_Product_Information/human/000296/WC500032505.pdf, s. 7-8). Zachovat rodičům možnost zvolit si mezi dvěma modalitami způsobu aplikace hexavakcíny podle vlastního uvážení je k základnímu právu šetrnější a přitom sledovaného cíle je schopno dosáhnout ve stejné míře.
21. Již z těchto důvodů by měla být stávající právní úprava zrušena. Jelikož neobstojí už v druhém kroku testu proporcionality, není nutné přistupovat k třetímu kroku testu proporcionality. I po případném napravení těchto nedostatků v budoucnu by však byla stávající právní úprava protiústavní, protože by neobstála ani v třetím kroku testu proporcionality, testu poměřování. Zde je nutno rozhodnout, zda užitek pro veřejné zdraví a ochranu práv jiných převáží nad zásahem do práva jednotlivce. V dané konkrétní věci to znamená u každého jednotlivého onemocnění, u něhož je stanovena očkovací povinnost, zohlednit zejména následující otázky: jak je daná nemoc nebezpečná, jaké je riziko jejího výskytu bez existence povinného očkování, jak rychle a snadně se nemoc přenáší (toto je faktor s velkou váhou, pokud je sledovaný cíl ochrana veřejného zdraví a práv jiných), jaká je účinnost vakcín a jaké je riziko vakcín.
22. Stávající právní úprava je nicméně předně obecně neproporcionální tím, že na jedné straně stanoví povinnost podrobit se očkování z důvodu veřejného zájmu na ochraně veřejného zdraví, ale na druhou strany neobsahuje povinnost státu plně odpovídat za veškeré újmy na zdraví způsobené očkováním, které byl jednotlivec povinen strpět z důvodů veřejného zájmu. I očkování plně lege artis může mít v určitých případech velmi neblahý vliv na zdraví jednotlivců, kteří jej musí ze zákona strpět. Pak však musí být jasně stanoveno, že oběť ve prospěch veřejného zájmu, která prokáže spojitost mezi újmou a povinným očkováním, musí být odškodněna, a to ze zákona. Podle stávající právní úpravy však neodpovídá lékař ani výrobce vakcíny za důsledky lege artis provedeného očkování. Nový občanský zákoník a zákon č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a podmínkách jejich poskytování (zákon o zdravotních službách), ve znění pozdějších předpisů, správně omezily odpovědnost za lékařské úkony, při nichž škoda na zdraví vznikne z důvodů aplikace nějaké chemické látky, nicméně u negativních důsledků očkování jde o jakousi "expropriaci" zdraví jednotlivce ve prospěch veřejného zájmu, která by měla být vždy plně odškodněna. Zahraniční úpravy tuto výslovnou odpovědnost za újmu upravují, standardní občanskoprávní náhrada škody totiž v těchto případech není použitelná, neboť újma ve výjimečných (ale experty připouštěných) případech vznikne i při zachování všech povinností, tudíž dojde k újmě, aniž by ji však způsobil jakýkoli protiprávní krok poskytovatele zdravotnické péče, výrobce vakcíny či státu. Například v USA zákon stanoví povinnost státu odškodnit za nežádoucí účinky vakcíny bez ohledu na zavinění, a to i u očkování, která jsou pouze doporučována. Zákon dokonce uznává těžkosti s prokazováním příčinné souvislosti, a proto u stanovených účinků prokázání jejich příčinné souvislosti s očkováním nevyžaduje. Tabulka, která je součástí zákona, stanoví výčet nežádoucích účinků a doby od očkování, do kterých musí nastat. Za splnění těchto podmínek automaticky náleží odškodnění bez dalšího dokazování (viz 42 U. S. Code, Sec. 300aa-14). Obdobná legislativa a odškodňovací programy, byť v podrobnostech odlišné jsou vždy založeny na objektivní odpovědnosti, existují v desítkách dalších zemí, včetně těch, kde je očkování pouze dobrovolné (například Německo, Rakousko, Finsko, Švédsko, Norsko, Francie, Švýcarsko, Itálie, Slovinsko, Velká Británie atd.).
23. Nález tedy správně v bodě 87 dovozuje, že legislativa by měla zvážit doplnění právní regulace očkování o úpravu odpovědnosti státu za negativní následky očkování. Skutečnost, že stávající úprava toto odškodnění nezajišťuje, však nelze odbýt pouhým obiter dicto, neboť jde o integrální součást proporcionality úpravy očkování. Jinak řečeno, pokud má dítě podstoupit povinné očkování v zájmu společnosti, musí být v případě negativních zdravotních následků jeho oběť ve prospěch společnosti automaticky ze zákona kompenzována; jen tak je dodržena rovnováha mezi právem na tělesnou integritu na straně jedné a ochranou veřejného zdraví a ochranou práv druhých na straně druhé. Není-li zákonem jednoznačně zajištěné, že bude oběť negativních následků povinného očkování vždy odškodněna, pak je to ona, která musí nést nadměrné (nepřiměřené) břemeno ve prospěch veřejného zdraví. To, že možnost domoci se v této situaci kompenzace je součástí posuzování přiměřenosti úpravy povinného očkování, připouští i judikatura ESLP (viz rozhodnutí Salvetti proti Itálii ze dne 9. 7. 2002 č. 42197/98). Zároveň požadavek zákonného nároku na kompenzaci vyplývá z čl. 24 Úmluvy o lidských právech a biomedicíně, která je součástí ústavního pořádku [nálezsp. zn. III. ÚS 449/06ze dne 3. 2. 2011 (N 10/60 SbNU 97)], podle kterého osoba, která utrpěla újmu způsobenou zákrokem, má nárok na spravedlivou náhradu škody za podmínek a postupů stanovených zákonem. Důvěřuji české justici, že by snad našla i bez této výslovné zákonné úpravy nějakou cestu, jak by se poškození náhrady újmy dobrali, avšak stávající úprava (respektive absence této úpravy) staví osoby podléhající očkovací povinnosti do nepřijatelné právní pozice - dojde-li k nenapravitelnému zdravotnímu postižení očkovaného dítěte, může je čekat bez jasného výsledku mnoho let soudních pokusů.
24. Dále podotýkám, že v testu proporcionality je v případě povinného očkování vždy potřeba se velmi důkladně zabývat řádným odůvodněním výběru nemocí, proti nimž bude stanoveno povinné očkování. Již samotné mezinárodní srovnání prokazuje, že počet nemocí, proti nimž je očkování v České republice povinné, výrazně převyšuje počet nemocí, pro něž je určena potřeba očkování v jiných evropských zemích (výjimkou jsou některé státy na východ od nás). Test proporcionality je nutno provést u každé jednotlivé nemoci zvlášť, neboť povinnost očkování proti každé jednotlivé nemoci je samostatným zásahem do práva na nedotknutelnost osoby podle čl. 7 odst. 1 Listiny.