Posuzované znění § 52 h) zákona č 262/2006 Sb., zákoníku práce: "Zaměstnavatel může dát zaměstnanci výpověď jen z těchto důvodů: ...h) poruší-li zaměstnanec zvlášť hrubým způsobem jinou povinnost zaměstnance stanovenou v § 301a." Posuzované znění § 301a zákoníku práce: "Zaměstnanci jsou v době prvních 14 kalendářních dnů a v období od 1. ledna 2011 do 31. prosince 2013 v době prvních 21 kalendářních dnů trvání dočasné pracovní neschopnosti povinni dodržovat stanovený režim dočasně práce neschopného pojištěnce, pokud jde o povinnost zdržovat se v době dočasné pracovní neschopnosti v místě pobytu a dodržovat dobu a rozsah povolených vycházek podle zákona o nemocenském pojištění." Předesílám, že potřebná intenzita porušení režimu práce neschopného pojištěnce pro uplatnění výpovědního důvodu dle § 52 h) zákoníku práce zatím nebyla předmětem podrobného výkladu ze strany Nejvyššího soudu České republiky. Pouze v jediném případě se Nejvyšší soud zabýval okolnostmi doručování výpovědi a související povinností zaměstnance oznámit místo svého pobytu údaji potřebnými k tomu, aby zaměstnavateli umožnil kontrolu režimu práce neschopného pojištěnce. Z rozsudku ve věci sp. zn. 21 Cdo 5126/2014: "Nejvyšší soud České republiky proto dospěl k závěru, že okolnost, že zaměstnanec, který byl uznán dočasně práce neschopným, v době od 1. ledna 2012 do 31. prosince 2013 v období prvních 21 kalendářních dnů dočasné pracovní neschopnosti neoznačil místo svého pobytu údaji potřebnými k tomu, aby zaměstnavateli umožnil kontrolu, zda dodržuje svou povinnost zdržovat se v době dočasné pracovní neschopnosti v místě pobytu a dodržovat dobu a rozsah povolených vycházek, nemůže být důvodem pro rozvázání pracovního poměru výpovědí podle ustanovení § 52 písm. h) zák. práce." * (poznámka pod čarou č. 1) Nejvyšší soud dále v zmiňovaném případě pouze stručně uvedl, že "porušení režimu dočasně práce neschopného pojištěnce musí být ze strany zaměstnance zaviněno a musí se jednat o porušení zvlášť hrubým způsobem." * (poznámka pod čarou č. 2) Z hlediska posouzení závažnosti porušení režimu práce neschopného pojištěnce (tj. povinnosti, která nesouvisí s výkonem práce) a tedy nutné intenzity tohoto porušení pro výpověď se podle mého názoru přímo nabízí interpretace za pomoci judikaturních závěrů k "zvlášť hrubému" porušení povinnosti vyplývající z právních předpisů vztahujících se k zaměstnancem vykonávané práci, tedy k podmínkám pro okamžité zrušení pracovního poměru zaměstnavatelem dle § 55 zákoníku práce. Podmínka zvlášť hrubého porušení povinnosti, jež opravňuje zaměstnavatele okamžitě zrušit pracovní poměr, byla splněna například v následujících případech (judikatura NS ČR): (21 Cdo 1132/2014) výkon konkurenční výdělečné činnosti; (21 Cdo 1467/2014) předání zakázky zaměstnavatele jiné společnosti; (21 Cdo 1755/2002) řízení služebního vozidla pod vlivem alkoholu; (21 Cdo 59/2005) útok na majetek zaměstnavatele mimo pracovní dobu; (21 Cdo 633/2006) verbální a fyzický útok na zaměstnance jiné společnosti; (21 Cdo 1771/2011) sledování webových stránek namísto výkonu práce; (21 Cdo 2596/2011) podvodné vykazování odpracované pracovní doby; (21 Cdo 1496/2013) krádež - útok na majetek zaměstnavatele. Z výše uvedeného vyplývá, že se jedná o výjimečné případy, které vykazují tu nejvyšší intenzitu porušení povinností zaměstnance. K posuzování intenzity uvádí Nejvyšší soud: "Ustanovení § 55 odst. 1 písm. b) zák. práce patří k právním normám s relativně neurčitou (abstraktní) hypotézou, tj. k takovým právním normám, jejichž hypotéza není stanovena přímo právním předpisem a které tak přenechávají soudu, aby podle svého uvážení v každém jednotlivém případě vymezil sám hypotézu právní normy ze širokého, předem neomezeného okruhu okolností. Pro posouzení, zda zaměstnanec porušil povinnosti vyplývající z právních předpisů vztahujících se k jím vykonávané práci méně závažně, závažně nebo zvlášť hrubým způsobem, zákon nestanoví, z jakých hledisek má soud vycházet. V zákoníku práce ani v ostatních pracovněprávních předpisech nejsou pojmy méně závažné porušení povinnosti vyplývající z právních předpisů vztahujících se k zaměstnancem vykonávané práci, závažné porušení povinnosti vyplývající z právních předpisů vztahujících se k zaměstnancem vykonávané práci a porušení povinnosti vyplývající z právních předpisů vztahujících se k zaměstnancem vykonávané práci zvlášť hrubým způsobem definovány, přičemž na jejich vymezení závisí možnost a rozsah postihu zaměstnance za porušení takové povinnosti." K posouzení intenzity porušení režimu práce neschopného pojištěnce zvlášť hrubým způsobem je tedy nutno přistupovat stejně jako v případě posuzování porušení povinností souvisejících s vykonávanou prací (stejné intenzity). Shodný význam těchto termínů plně potvrzuje komentářová literatura* (poznámka pod čarou č. 3). Naopak minimální prostor je věnován identifikaci případů, ve kterých se o takto závažné porušení režimu práce neschopného pojištěnce jedná. Odborná literatura jen výjimečně uvádí, o jaké porušení by se tedy mělo jednat - pokud by zaměstnanec v době, kdy se má zdržovat doma, vykonával práci "na černo", odjel na rekreaci apod.* (poznámka pod čarou č. 4) Přesto nelze pominout, že o zvlášť hrubé porušení se má jednat jen ve výjimečných případech. Při porušení těchto povinností zvlášť hrubým způsobem lze totiž postihnout zaměstnance v zásadě největší sankcí v oblasti pracovněprávních vztahů, tj. jednostranným rozvázáním pracovního poměru. Napadené ustanovení je terčem kritiky především pro ukládání pracovněprávních sankcí za nedodržení povinností, které nesouvisí s výkonem práce: - "Zákonodárce si zřejmě sám dobře uvědomil nepřípadnost a neodůvodnitelnost umožnění zaměstnavateli jednostranně rozvázat pracovní poměr se zaměstnancem z důvodu, který vůbec nesouvisí s výkonem práce zaměstnance a má původ v porušení předpisů v oblasti sociálního zabezpečení. Z tohoto důvodu zcela uměle vložením § 301a do zákoníku práce vytvořil z porušení povinnosti v oblasti nemocenského pojištění současně i porušení pracovněprávních povinností zaměstnance."* (poznámka pod čarou č. 5) - "Nově má být zcela nekoncepčně umožněno postihnout nejvyšší možnou sankcí (tj. jednostranným rozvázáním pracovního poměru) v oblasti pracovního práva porušení jiných předpisů než vztahujících se k výkonu práce. Konkrétně se jedná o případ porušení povinnosti dočasně práce neschopného pojištěnce stanovené v § 56 zákona o nemocenském pojištění. Na této skutečnosti může sotva něco změnit, že novela se zcela uměle (a v naprostém rozporu s ostatními ustanoveními zákoníku práce) pokouší v § 301a vytvořit z povinnosti dodržovat stanovený režim dočasně práce neschopného pojištěnce "jinou povinnost zaměstnance". Jedná se o typický příklad koncepčně zcela nesprávného sankcionování porušení povinností v jednom právním odvětví metodami jiného právního odvětví. Navíc za porušení těchto povinností jsou již stanoveny jiné sankce, tj. snížení nebo neposkytnutí náhrady mzdy (byť je nebude možné kumulovat). Důsledky "neschopnosti" veřejnoprávního systému poskytujícího nemocenské "uhlídat" zneužívání systému a nárůst dočasné pracovní neschopnosti stát nejprve přenesl na zaměstnavatele a nyní jim chce dát nástroj vůči zaměstnancům vedoucí až k možnosti jednostranně rozvázat pracovní poměr. Kromě toho, že navrhovaná úprava vede ke koncepčně zcela nesprávnému směšování pracovněprávních povinností a povinností dočasně práce neschopného, lze se důvodně domnívat, že se dostává do rozporu i s ústavním pořádkem, zejména se zásadou proporcionality."* (poznámka pod čarou č. 6) V kontextu výše uvedeného je třeba velmi pozorně posuzovat intenzitu zvlášť hrubého porušení režimu práce neschopného pojištěnce. Příklady uvedené pod bodem 0 totiž představují ty nejzávažnější formy prohřešků, jichž se může zaměstnanec dopustit (krádeže, fyzické útoky, alkohol, podvodné jednání). Při posuzování míry intenzity porušení režimu práce neschopného pojištěnce by jejich povaha mohla pomoci zaměstnancům, zaměstnavatelům i soudům určit, o jaké případy porušení tohoto režimu se tedy má jednat. Aplikace tak zásadního institutu je vázána na blíže neurčený okruh porušení režimu práce neschopného, jež je charakterizováno jako zvlášť hrubé a má být svým obsahem odpovídající situacím, kdy se zaměstnanec dopustil fyzického útoku, útoku proti majetku, podvodného chování, apod., kdy posléze nelze po zaměstnavateli spravedlivě požadovat, aby zaměstnance dál zaměstnával. Typickými případy jsou taková jednání zaměstnance, který na místo dodržování léčebného režimu opustí místo, kde se má zdržovat a vykonává jinou výdělečnou činnost a současně pobírá dávky nemocenského, nebo oklame lékaře, jenž mu vystaví na základě nepravdivého tvrzení zaměstnance potvrzení o pracovní neschopnosti a zaměstnanec pak využije této situace k opravám svého bytu nebo domu, nebo předstírá nemoc za účelem, aby se vyhnul obtížné nebo odpovědné práci, kterou po něm zaměstnavatel oprávněně požaduje a opět pobírá dávky. Důležité podle mého názoru je i to, že zaměstnanec, který je uznán ošetřujícím lékařem dočasně práce neschopným, má nárok na dávky nemocenského pojištění až od 15. dne trvání jeho dočasné pracovní neschopnosti. Do té doby zaměstnanec má nárok na " nemocenskou" v podobě náhrady mzdy, kterou vyplácí zaměstnavatel (kromě prvních 3 pracovních dnů). Zaměstnavatele tedy poškozuje především neoprávněně vyplacená náhrady mzdy jen v této relativně krátké době, pak již škoda na dávkách nemocenského vzniká jinému subjektu. Po uplynutí této lhůty bude tedy třeba škodu vzniklou zaměstnavateli dovozovat od jiných, ale stejně závažných kritérií.
V Brně dne 23. 5. 2017
Jaroslav Fenyk
---------------------- 1) Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 15.10.2015, sp. zn. 21 Cdo 5126/2014 2) Ibid. 3) Bělina, M., Drápal, L. a kol.: Zákoník práce. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2015. s. 336 uvádí následující citaci, která plně přebírá a odkazuje na dosavadní judikatorní závěry ohledně posuzování intenzity zvlášť hrubého porušení povinností vztahujících se k zaměstnancem vykonávané práci: "Zákoník práce nedefinuje, co se rozumí zvlášť hrubým porušením povinností zaměstnance dodržovat stanovený režim dočasně práce neschopného pojištěnce podle § 301a. Ustanovení § 52 písm. h) je proto třeba považovat [obdobně jako § 52 písm. g) nebo § 55 odst. 1 písm. b)] za právní normu s relativně neurčitou (abstraktní) hypotézou, tj. za právní normu, jejíž hypotéza není stanovena přímo právním předpisem a která přenechává soudu, aby podle svého uvážení v každém jednotlivém případě vymezil sám hypotézu právní normy ze širokého, předem neomezeného okruhu okolností. Pro závěr, zda jednání zaměstnance porušující povinnosti?podle § 301a dosáhlo intenzity "porušení zvlášť hrubým způsobem", není významné, jak je zaměstnavatel hodnotí ve svém pracovním řádu nebo jiném vnitřním předpisu nebo jak má být hodnoceno podle kolektivní smlouvy, popřípadě podle pracovní nebo jiné smlouvy stran základních pracovněprávních vztahů, a soud není takovým vymezením při rozhodování o určení neplatnosti rozvázání pracovního poměru vázán. Soud vždy posuzuje v každém jednotlivém případě, jak bude pojem "zvlášť hrubým způsobem" definován, a na tomto základě rozhodne, zda zaměstnanec byl za porušení povinnosti stanovené v § 301a postižen zákonu odpovídajícím způsobem. Vymezení hypotézy § 52 písm. h) tedy závisí v každém konkrétním případě na úvaze soudu; soud může přihlédnout při zkoumání intenzity porušení povinnosti zaměstnance stanovené v § 301a k osobě zaměstnance, k pracovnímu místu, které zastává, k jeho dosavadnímu postoji k plnění pracovních úkolů, k době a situaci, v níž došlo k porušení těchto povinností, k míře zavinění zaměstnance, ke způsobu a intenzitě porušení konkrétních povinností zaměstnance, k důsledkům porušení povinností pro zaměstnavatele, k tomu, zda svým jednáním zaměstnanec způsobil zaměstnavateli škodu, apod. Zákon zde ponechává soudu širokou možnost uvážení, aby rozhodnutí o platnosti rozvázání pracovního poměru výpovědí odpovídalo tomu, zda po zaměstnavateli lze spravedlivě požadovat, aby pracovní poměr zaměstnance u něj nadále pokračoval." 4) VYSOKAJOVÁ, Margerita, Bohuslav KAHLE, Nataša RANDLOVÁ, Petr HŮRKA a Jiří DOLEŽÍLEK. Zákoník práce: Komentář [Systém ASPI]. Wolters Kluwer [cit. 2017-5-25]. ASPI_ID KO262_2006CZ. Dostupné v Systému ASPI. ISSN: 2336-517X, § 52 . 5) Bělina, M., Drápal, L. a kol.: Zákoník práce. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2015. s. 1172 6) Bělina, M., Pichrt, J.: Nad návrhem novelizace zákoníku práce (včetně vazby na návrh nového občanského zákoníku). Právní rozhledy 17/2011, s. 605
3. Odlišné stanovisko soudců Pavla Rychetského a Kateřiny Šimáčkové k části výroku i odůvodnění nálezusp. zn. Pl. ÚS 10/12týkající se návrhu na zrušení § 39 odst. 2 písm. b) zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, v platném znění
1. S rozhodnutím většiny pléna nesouhlasíme, neboť se z následujících důvodů domníváme, že části projednávaného návrhu, která směřovala proti ustanovení § 39 odst. 2 písm. b) zákona o zaměstnanosti, mělo být vyhověno pro rozpor napadené úpravy s právem na zabezpečení v nezaměstnanosti, zaručeným čl. 26 odst. 3 Listiny základních práv a svobod, a s právem na soudní ochranu tohoto práva ve smyslu čl. 36 odst. 2 Listiny.
2. Ztotožňujeme se se závěrem většiny ve vztahu k napadené právní úpravě podmínek působení odborové organizace u zaměstnavatele i ohledně možnosti zaměstnavatele dát zaměstnanci výpověď pro závažné porušení režimu dočasně práceneschopného pojištěnce. Nemůžeme však souhlasit se závěrem o ústavní konformitě napadeného ustanovení § 39 odst. 2 písm. b) zákona o zaměstnanosti, podle něhož nárok na podporu v nezaměstnanosti nemá uchazeč o zaměstnání, se kterým byl v době posledních 6 měsíců před zařazením do evidence uchazečů o zaměstnání zaměstnavatelem skončen pracovněprávní vztah z důvodu porušení jiné povinnosti zaměstnance podle § 301a zákoníku práce (porušení léčebného režimu) zvlášť hrubým způsobem. S tímto ustanovením se většina ve svém zamítavém nálezu vypořádává pouze v bodech 84 a 85 a činí tak nedostatečně přesvědčivě.
3. Je zřejmé, že navrhovatelé požadovali zrušení příslušného výpovědního důvodu v zákoníku práce, a proto se ve svém návrhu hlouběji samostatně nezabývali důvody neústavnosti napadeného ustanovení zákona o zaměstnanosti, protože jeho zrušení by bylo důsledkem zrušení napadeného ustanovení zákoníku práce. Ve shodě s většinou jsme toho názoru, že výpověď z pracovního poměru pro závažné porušení léčebného režimu je ústavně konformní a dává zaměstnanci možnost soudní obrany proti případnému zneužití tohoto institutu zaměstnavatelem.
4. Výpověď z tohoto důvodu má však podle napadeného ustanovení zákona o zaměstnanosti automatický dopad i do zabezpečení dotčené osoby v nezaměstnanosti. Pokud tedy zaměstnavatel zaměstnance nedůvodně, arbitrárně či nespravedlivě "vyhodí" z práce pro tvrzené závažné porušení léčebného režimu, automaticky to znamená, že jednotlivec, jemuž zaměstnavatel adresoval tuto výpověď, ztrácí právo na dávku v nezaměstnanosti. A aby tuto dávku získal, je nucen vést zpravidla komplikovaný, zdlouhavý a finančně náročný soudní spor se zaměstnavatelem. To vše v době, kdy ztratil příjmy z původního zaměstnání a potřebuje prostředky i sílu na hledání nového zaměstnání. Napadená právní úprava jej nutí k tomu, aby se soudil se zaměstnavatelem, zda je jeho výpověď zákonná, ačkoli vůbec nemusí stát o to být u něj zaměstnán či se s ním soudit a ačkoli nemá žádný příjem, z něhož by spor financoval. Teprve pokud po několika letech uspěje ve sporu se svým zaměstnavatelem, tak mu vznikne nárok na dávky v nezaměstnanosti, které však potřeboval před těmi několika lety na překlenutí doby, než si najde další zaměstnání.
5. Nárok na podporu v nezaměstnanosti (byť i jej se ve smyslu čl. 41 Listiny lze domáhat jen v rozsahu zaručeném zákonem) je základním právem zaručeným v čl. 26 odst. 3 Listiny. V případě, že zákonodárce přístup k této dávce v konkrétních případech podmíní rozhodnutím zaměstnavatele, nejedná se o rozumný způsob zamezení zneužívání pracovních neschopností, protože tohoto účelu lze dosáhnout racionálněji a prostřednictvím přiměřenějšího zásahu do práva dotčené osoby. Účelem, k jehož naplnění sporná úprava směřuje, je zamezení přístupu k dávce v nezaměstnanosti těm osobám, které zvlášť hrubým způsobem porušily léčebný režim. Právní úprava by měla v souladu s Evropským zákoníkem sociálního zabezpečení, publikovaným pod č. 90/2001 Sb. m. s., výslovně uvádět, že toto porušení by mělo mít charakter úmyslného podvodného jednání při zneužití pracovní neschopnosti. Účelu ochrany proti podvodnému zneužívání pracovních neschopností by však bylo rozumně dosaženo tím, že by přímo orgán, který o přiznání dávky v nezaměstnanosti rozhoduje, posoudil, zda a jakým způsobem dotčená osoby porušila léčebný režim, a podle toho rozhodl o přiznání či nepřiznání této dávky. Rozhodnutí příslušného orgánu by pak bylo přímo soudně přezkoumatelné ve správním soudnictví. Dotčená osoba by tak nebyla nucena domáhat se svého základního sociálního práva prostřednictvím soukromoprávního sporu se zaměstnavatelem.
6. Napadená úprava obsahující kumulaci sankcí vůči osobě, která měla porušit léčebný režim, je též předmětem opakované kritiky Výboru ministrů Rady Evropy ve vztahu k závazkům České republiky plynoucím z Evropského zákoníku sociálního zabezpečení (k tomu srov. usnesení CM/ResCSS(2014)3 z 8. října 2014 a usnesení CM/ResCSS(2015)3 z 10. září 2015, rovněž v dokumentu Mezinárodní organizace práce The state of application of the provisions for social security of the international treaties on social rights: ILO Technical Note: Czech Republic / International Labour Office. - Geneva: ILO, 2016, ISSN 2415-1416). Kritika též směřuje proti příliš obecnému stanovení situací, kdy bude tato sankce použita, což jde nad rámec čl. 68 Evropského zákoníku sociálního zabezpečení.
7. Závažné porušení léčebného režimu může být důvodem propuštění z práce a v případě podvodného zneužití této pracovní neschopnosti i důvodem nepřiznání zabezpečení v navazující nezaměstnanosti, avšak porušení povinnosti by mělo být v zákonném textu stanoveno mnohem jednoznačněji. Hlavně však není možné vázat jedno na druhé, ztrátu nároku na dávku na "vyhození" z práce, a tak nutit osobu, která je vyloučena z pobírání dávky v nezaměstnanosti, aby vedla pracovněprávní spor a teprve podle výsledku tohoto sporu, až prostřednictvím vítězství ve sporu se svým zaměstnavatelem si teprve zajistila přístup k možnosti domáhat se dávky v nezaměstnanosti. Takový postup je v rozporu s účelem čl. 36 odst. 2 Listiny, zakotvujícího právo na soudní ochranu proti zásahu do kteréhokoli ústavně zajištěného základního práva.
8. Nárok na dávku v nezaměstnanosti je základním právem zaručeným v čl. 26 odst. 3 Listiny. Listina v čl. 36 odst. 2 stanoví, že každý, kdo byl zasažen v základním právu, má právo na soudní ochranu. V případě zaměstnavatelem tvrzeného závažného porušení léčebného režimu však není dotčenému nezaměstnanému poskytnuta přímá soudní ochrana jeho práva na dávku v nezaměstnanosti, neboť aby tuto dávku získal, je nucen nejprve vést soudní spor se zaměstnavatelem o neplatnosti své výpovědi. Napadené ustanovení zákona o zaměstnanosti tedy zasahuje do práva na soudní ochranu sociálního práva na zabezpečení v nezaměstnanosti a v důsledku je popřením přímé justiciability dotčeného sociálního práva v tomto konkrétním případě. Jednotlivci, jemuž bylo zasaženo do jeho práva na zabezpečení v nezaměstnanosti, totiž musí být zaručena přímá soudní ochrana tohoto práva.
9. Záměrem zákonodárce bylo zamezit zneužívání pracovních neschopností, uznaných lékařem, k "melouchům", práci "na svém", volnočasovým aktivitám apod. Posuzovaná ustanovení, která mohou v některých případech popsaných ve vyjádření veřejné ochránkyně práv vést k arbitrárním zásahům do práv zaměstnanců, tak vlastně reagují na zásadní, neřešený systémový problém při uznávání osob práceneschopnými, spočívající v "dávání neschopenek" osobám, které jsou v dostatečně dobrém zdravotním stavu, aby pracovní neschopnost mohly zneužívat. I tento důvod ukazuje na nerozumnost napadené právní úpravy, neboť rozumnější a šetrnější k ochraně práv dotčených osob by bylo vyřešit podstatu problému - férovější rozhodování o uznávání pracovních neschopností, nikoli jeho důsledky - zneužívání pracovních neschopností.
10. Závěrem tedy shrnujeme, že z důvodů výše uvedených mělo být části návrhu vyhověno a zrušeno ustanovení § 39 odst. 2 písm. b) zákona o zaměstnanosti, neboť je nepřiměřeným a nerozumným zásahem do práva na zabezpečení v nezaměstnanosti, předmětem setrvalé kritiky naší země ze strany mezinárodních organizací a též zásahem do práva domáhat se přímo soudní ochrany proti zásahu do práva jednotlivce na zabezpečení v nezaměstnanosti.