8. Význam petičního práva v nejširším slova smyslu tedy neztrácí svoji důležitost už proto, že jím stát dává též najevo, že dokáže působit i vně systému jinak formalizovaných postupů či pozitivněprávně zakotvených opravných prostředků [srov. k tomu např. SODAN, H. Art. 17 [Petitionsrecht]. In: SODAN, H. et al. (eds.). Grundgesetz: Beck'scher Kompakt - Kommentar. 2. vyd. München : C. H. Beck, 2011, s. 202 a násl.], neboť například ani instituty představující mezistupeň mezi peticí a soudním řízením, jakož i různé varianty ombudsmana, je nedokáží zcela nahradit. Význam petičního práva konečně zásadně vzrostl poté, co nejenže začali požívat ochrany organizátoři petice (resp. petenti), kteří za projev svého názoru, prosby či stížnosti přestali být pronásledováni (srov. k tomu např. čl. 11 rakouského základního zákona státního z roku 1867 č. 142/1867 ř. z., o obecných právech občanů státních v královstvích a zemích v radě říšské zastoupených, který zní takto: "Každému přísluší právo petiční. Petice pod společným jménem podávati se mohou jenom od korporací neb spolků zákonem uznaných."), ale těžištěm petičního práva se stal účinek, jenž byl (měl být) jeho realizací vyvolán - petici (zjednodušeně řečeno) nemusí být vyhověno, ale její obsah musí být věcně přezkoumán. V opačném případě by totiž petiční právo a jeho zakotvení v katalogu základních práv ztrácelo smysl [srov. k tomu nález německého Spolkového ústavního soudu ze dne 22. 4. 1953 sp. zn. 1 BvR 162/51 (BVerfGE 2,225 - Petitionsbescheid)]. Jak zde soud uvedl, petiční právo každému, kdo podá přípustnou petici, zaručuje "nejen právo na to, aby její adresát petici přijal, nýbrž také věcně přezkoumal a petentovi sdělil písemně, jak ji vyřídil" (odst. 25). "Spolkový ústavní soud je názoru, že každá řádná petice musí být zodpovězena a že se tato odpověď nesmí omezit na pouhé potvrzení přijetí, nýbrž musí být přinejmenším zřejmé vzetí na vědomí obsahu petice a způsob jejího vyřízení. Pokud by měl platit opačný názor ..., byla by petičnímu právu odebrána jeho praktická hodnota. Akceptování takového "zdánlivého práva" [Scheinrecht] v katalogu základních práv by potom bylo stěží pochopitelné" (odst. 27).
9. Určitým vývojem - jak bylo naznačeno shora - prošla i judikatura Ústavního soudu. V nálezusp. zn. I. ÚS 21/94ze dne 23. 6. 1994 (N 35/1 SbNU 255) Ústavní soud uvedl, že každému je zaručen nikým nerušený výkon petičního práva ve smyslu čl. 18 Listiny, přičemž podle čl. 3 odst. 3 Listiny platí, že nikomu nesmí být způsobena újma na právech pro uplatňování jeho základních práv a svobod. Listina však podle tehdejšího výkladu Ústavního soudu nezakládala záruky meritorního vyřízení nebo reakce příslušného orgánu a přirozeně nezakládá ani právo, že petici bude vyhověno. Stanoví podle citovaného nálezu toliko povinnost, že peticím nesmí být bráněno, tzn. orgán má povinnost je přijmout. Ústavní soud tehdy petici chápal toliko jako určitý podnět (vyjádření názoru), jde-li o věci veřejné, tedy jako zvláštní formu svobody projevu. K dikci § 5 odst. 3 zákona č. 85/1990 Sb., o právu petičním, podle něhož platí, že státní orgán, který petici přijal, je povinen její obsah posoudit a do 30 dnů písemně odpovědět tomu, kdo ji podal s tím, že v odpovědi uvede stanovisko k obsahu petice a způsob jejího vyřízení, pak Ústavní soud uvedl, že tuto zákonnou lhůtu nelze podřadit pod čl. 18 Listiny, neboť ten má jen pořádkový charakter.
10. Tento přístup ovšem našel již v tehdejší odborné literatuře kritickou odezvu, kterou lze - zjednodušeně vyjádřeno - shrnout otázkou, jaký by při tomto způsobu výkladu měla petice bez jejího věcného hodnocení a povinnosti odpovědi vlastně smysl (srov. k tomu např. FILIP, J. K pojmu základního práva nebo svobody z hlediska jednoho nálezu Ústavního soudu. Právník, 1995, č. 8, roč. 134, s. 771-782), a upozorňovala rovněž na okolnost, že podřazení petičního práva pod svobodu projevu s sebou přináší komplikace v tom, že jako jeho limit by bylo nutno chápat nejen Listinou výslovně předvídaný čl. 18 odst. 2 a 3 (peticí se nesmí zasahovat do nezávislosti soudů a nesmí se vyzývat k porušování základních práv a svobod), ale také čl. 17 odst. 4 Listiny, podle něhož právo na informace lze zákonem omezit, je-li to v demokratické společnosti nezbytné pro ochranu práv a svobod druhých, bezpečnosti státu, veřejné bezpečnosti, pro ochranu veřejného zdraví a mravnosti (srov. k tomu např. JIRÁSEK, J. Čl. 18 Petiční právo. In KLÍMA, K. a kol. Komentář k Ústavě a Listině. 2. vyd. Plzeň: Aleš Čeněk, 2009, s. 1124-1125).
11. Od shora popsaného dřívějšího přístupu se Ústavní soud následně odklonil již v usnesenísp. zn. II. ÚS 20/98ze dne 23. 4. 1998 (U 33/10 SbNU 463), kde petici pojal jako kvalifikovaný případ svobody projevu, který je ovšem spojen s povinností orgánu na obsah petice reagovat. Na tomto postoji - to znamená na povinnosti na petici reagovat - pak Ústavní soud setrval i v nálezusp. zn. III. ÚS 346/06ze dne 19. 12. 2007 (N 229/47 SbNU 995), kdy se ovšem, vzhledem k okolnostem tehdy projednávaného případu, primárně zabýval relací mezi výkonem petičního práva a možným zásahem do práva na ochranu osobnosti a dobré pověsti.
12. Poukaz vlády v jejím vyjádření na nálezsp. zn. I. ÚS 21/94je tak zjevně nepřípadný. Lze totiž konstatovat, že původní právní názor, obsažený v citovaném nálezusp. zn. I. ÚS 21/94, byl pozdější judikaturou Ústavního soudu již překonán a tento posun přivítala a plně reflektuje rovněž česká ústavněprávní doktrína (viz např. MOLEK, P. Politická práva. Praha: Wolters Kluwer, 2014, zejm. s. 227, anebo BARTOŇ, M. a kol. Základní práva. Praha: Leges, 2016, s. 458 a násl.). Ostatně, ustanovení § 13 zákona o Ústavním soudu výslovně počítá s možností překonat právní názor vyslovený v nálezu, jestliže se pro odchylný názor vysloví alespoň devět přítomných soudců pléna. Tuto možnost, která by podstatu petičního práva definitivně vyjasnila, však v nyní projednávané věci většina pléna nevyužila.
13. Na základě uvedeného se domníváme, že petiční právo patří dnes již nezpochybnitelně mezi základní politická práva. To se vyvíjelo z pozice sloužící k uplatňování proseb a stížností (pozn.: rozdíl mezi "stížností" a "prosbou" spočívá v tom, zda se žádost týká jednání minulého anebo budoucího; viz např. MANSSEN, G. Staatsrecht II - Grundrechte. 14. vyd. C. H. Beck, 2017, s. 247) až po stav, kdy patří k jedněm z nástrojů umožňujících realizaci politického přesvědčení nebo prosazení některého z aspektů veřejného zájmu (viz shora zmíněné funkce ochrany práv a zájmů a integrace a participace). Ztotožňujeme se proto s názorem stěžovatele i Veřejné ochránkyně práv, který zdůrazňuje propojenost petičního práva s právem občanů participovat na správě věcí veřejných v intencích čl. 21 odst. 1 Listiny. S tímto vývojem, vedoucím k tomu, že petiční právo doplňuje soubor ostatních prostředků ochrany práva a společenské participace, přestala podstata pozitivněprávního zakotvení petičního práva představovat primárně ochranu petentů (oznamovatelů) a jeho těžiště se přesunulo k zajištění co možná nejvyššího efektu (právě) participace na správě veřejných věcí. Dodáváme ovšem, že shora uvedené samozřejmě neznamená (a samotné povaze petičního práva je zcela cizí) existenci práva na vyhovění žádosti nebo stížnosti.
14. Právě uvedená východiska se projevují mimo jiné i v rovině podústavního práva, podle něhož příslušné úřady mají explicitní povinnost se podněty fyzických osob, právnických osob i ostatních orgánů věcně zabývat a podateli v rámci principu dobré správy věcně odpovědět, lhostejno, zda na základě podnětu zjistily pochybení (a zahájily řízení z moci úřední) či nikoliv. Nyní přezkoumávané zákonné ustanovení je nicméně založeno na zcela opačném přístupu, kdy se v důsledku nezaplacení poplatku Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též jen "ÚOHS" nebo "úřad") podaným podnětem vůbec nezabývá ("podnět se nevyřizuje"), a to zcela nezávisle na jeho obsahu a důvodnosti.
15. Dospíváme proto k dílčímu závěru, že i podání podnětu podle ustanovení § 259 zákona o zadávání veřejných zakázek může být - s ohledem na jeho obsah (kterým je zjevně žádost, návrh nebo stížnost) - vykládáno jako výkon petičního práva. Podle ustanovení § 248 zákona o zadávání veřejných zakázek je totiž úkolem ÚOHS vykonávat "dozor nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami", přičemž obsahem podnětu k zahájení správního řízení z moci úřední z povahy věci nemůže být nic jiného než poukázat právě na (domnělé) porušení těchto pravidel. Jinak řečeno, podavatel takovéhoto podnětu jím žádá (resp. navrhuje, případně si stěžuje) prošetřit, zda v konkrétním případě nedošlo k protizákonnosti a porušení zadávacích podmínek.
16. Poté, co jsme dovodili, že napadené zákonné ustanovení je provedením petičního práva, uvádíme, že toto právo je zakotveno v čl. 18 Listiny, tzn. je zařazeno do hlavy druhé Listiny označené jako Lidská práva a základní svobody, a není tak v dispozici zákonodárce ve smyslu čl. 41 odst. 1 Listiny. Proto jeho případné omezení musí obstát v přísnějším - Ústavním soudem standardně používaném - testu proporcionality, který se neomezuje toliko na ochranu podstaty a smyslu základního práva (svobody), nýbrž jeho omezení je poměřováno též kritériem vhodnosti.
17. Toto poměřování je standardně a v souladu se setrvalou judikaturou zdejšího soudu (významně inspirovanou rozhodovací činností Spolkového ústavního soudu) naplňováno pomocí třech, případně čtyř kroků:
a) musí být sledován legitimní cíl,
b) zkoumá se způsobilost (vhodnost) daného opatření tohoto cíle dosáhnout, tj. zda zákonodárcem zvolené opatření je schopno dosáhnout sledovaného cíle;
c) zvažuje se potřebnost tohoto opatření ve vztahu k ostatním v úvahu připadajícím opatřením (tzn. poměřuje se, zda zákonodárcem zvolené řešení při pluralitě možných - a srovnatelně efektivních - řešení je nejšetrnější k dotčeným základním právům);
d) hodnotí se vyvažování dotčených základních práv (proporcionalita v užším smyslu), tzn. se zkoumá, zda negativa spojená se zákonodárcem přijatým opatřením negativně nepřeváží sledovaný pozitivní efekt (poměřování v kolizi stojících ústavních práv a hodnot).
18. Ze samotného odůvodnění pozměňovacího návrhu poslanců Ladislava Oklešťka, JUDr. Ing. Lukáše Pletichy, Ing. Josefa Uhlíka, Bc. Jana Klána, Mgr. Václava Horáčka, Ing. Jany Fischerové, CSc., Ing. Karla Fiedlera k vládnímu návrhu zákona o zadávání veřejných zakázek (sněmovní tisk č. 637/0), který Ústavnímu soudu zaslal v rámci svého vyjádření k ústavní stížnosti stěžovatele úřad, vyplývá, že poslanecký pozměňovací návrh, kterým bylo do (návrhu) zákona o zadávání veřejných zakázek včleněno právě nyní přezkoumávané ustanovení, byl údajně motivován cílem zabránit alespoň nejkřiklavějším případům zneužívání institutu podnětu, tedy zabránit tomu, aby byly podávány podněty nemající jiný cíl než například nedůvodně zdržovat probíhající zadávací řízení. Úřad se tak bude moci podle předkladatelů soustředit na vyřizování podnětů podaných z racionálních důvodů. Nadto, aby mohly být skutečnosti uvedené v podnětu prošetřeny, musí si úřad přinejmenším vyžádat od zadavatelů veřejné zakázky dokumentaci k zadávacímu řízení. Tím ale podle odůvodnění pozměňovacího návrhu dochází v zásadě automaticky k zásahu do oprávněných zájmů zadavatelů, kteří bez zadávací dokumentace nemohou pokračovat v zadávacím řízení. Možno tedy shrnout, že smyslem přezkoumávaného ustanovení bylo (a je) snížit zátěž úřadu i zadavatelů před podněty sledujícími ve svém důsledku narušení soutěže, nikoliv její kultivaci.
19. Ve výročních zprávách ÚOHS (výroční zprávy jsou dostupné na http://www.uohs.cz) se přitom uvádí, že v roce 2016 přijal úřad 1 305 podnětů ve smyslu § 42 správního řádu (zákon i s přezkoumávaným ustanovením nabyl účinnosti 1. 10. 2016, ale statistická data uváděná úřadem stav před účinností speciální úpravy podle § 259 ZZVZ k § 42 správnímu řádu a po její účinnosti v rámci roku 2016 neuvádějí), v roce 2017 pak bylo podnětů v oblasti zadávání veřejných zakázek, u nichž byl zaplacen poplatek, pouze 93 (srov. k tomu tabulku na straně 40 výroční zprávy za rok 2017; pro úplnost lze dodat, že například v roce 2014 a 2015 se úřad zabýval 988, respektive 1 014 podněty - srov. k tomu graf na straně 36 výroční zprávy za rok 2016). Z uvedených číselných údajů je zřetelný znatelný pokles podnětů na poli veřejných zakázek, jimiž se ÚOHS zabýval.
20. Nahlíženo čistě technicky (možná až technicistně) tedy zákonodárcem zvolené řešení je způsobilé dosáhnout sledovaného cíle, přičemž pokud by bylo cílem daného opatření "odbřemenit" úřad výhradně od podnětů kverulantské, frivolní či až šikanózní povahy (což by se však muselo projevit ve zcela jiné podobě poplatkové povinnosti), neměli bychom o jeho legitimitě zásadnějších pochybností, jak vyžadují první a druhý krok testu proporcionality. Jak nicméně poukazuje stěžovatel a Veřejná ochránkyně práv, je otázka, zda samotná organizační potřeba státu může být v tomto případě vnímána tak intenzivně, že dokáže legitimovat omezení základního práva, jelikož se zde skutečně nejedná o oboustranný konflikt mezi základními právy, nýbrž mezi základními právy na straně jedné a zjednodušením a odbřemeněním činnosti státního orgánu na straně druhé, přičemž veřejným zájmem není samotné fungování ÚOHS, nýbrž transparence a férovost zakázkového prostředí. Nelze ostatně přehlédnout, že konstrukce napadeného zákonného ustanovení vůbec není nastavena jako obrana proti kverulantským podáním, nýbrž zcela paušálně. Pokud by se totiž jednalo skutečně o cílenou reakci na kverulantská podání, pak bylo namístě zakotvit např. možnost vrácení uhrazeného poplatku či jeho prominutí, což však de lege lata není možné. Jinak řečeno, koncepce napadeného zákonného ustanovení by musela být zcela odlišná.
21. Samotní předkladatelé v odůvodnění pozměňovacího návrhu uváděli, že smyslem a cílem dané legislativní úpravy nebylo plošné snížení podnětů v oblasti veřejných zakázek, jimiž se úřad bude zabývat, nýbrž omezení těch, které nejsou - řečeno slovy odůvodnění pozměňovacího návrhu - podávány z racionálních důvodů; zákonodárci tak údajně nešlo o "prosté" snížení počtu podnětů, nýbrž o změnu jejich obsahové struktury. Zákonodárcem zvolené řešení ovšem podle Ústavního soudu k tomuto cíli nevede, respektive není možné ověřit, zda k němu je vůbec způsobilé směřovat. Podle čl. 5.3.4 organizační směrnice Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. 8/2017 o nakládání s podněty, které nesplňují podmínky podle § 259 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, totiž platilo, že pokud nedošlo k uhrazení poplatků podle § 259 zákona o zadávání veřejných zakázek, asistent podle této směrnice podnět bez dalšího odložil, aniž jej předával k dalšímu řízení a prošetření příslušnému pracovníkovi úřadu.
22. Od ledna roku 2018 byla citovaná směrnice nahrazena jinou vnitřní směrnicí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to směrnicí č. 8/2018 o nakládání s podněty, které nesplňují podmínky podle § 259 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Podle čl. 5.3.4 navazující směrnice se podnět, u něhož nebyl poplatek zaplacen, nevyřizuje. Podle čl. 5.3.5. kopii podnětu, u něhož nebyl poplatek uhrazen, asistent předá vedoucímu Oddělení kontroly, monitoringu veřejných zakázek a bid riggingu. Zákon tak úřadu umožňuje výklad (a postup), podle něhož se s podnětem v rozporu se shora zmíněnými principy v podstatě ani neseznámí, respektive záleží jen na jeho vnitřní úpravě, zda vůbec a pokud ano, jakým způsobem se s ním seznámí. Právní řád přitom sice zná například výjimky z principu legality ve prospěch zásady oportunity [srov. k tomu např. § 172 odst. 2 písm. c) trestního řádu], nicméně děje se tak za zákonem dostatečně přesně vymezených podmínek s možností přezkumu takového rozhodnutí, jímž bylo k prolomení zásady legality ve prospěch zásady oportunity přistoupeno. Nic z toho však v daném případě splněno není. Nezaplacení poplatku tak bez dalšího nemůže vést k tomu, že se podnět nevyřizuje, když ani - vzhledem k různému zacházení s podnětem (resp. jeho kopií) - sám úřad nemá jasno v tom, co se "nevyřizováním" podnětu vlastně myslí (tedy zda jen to, že se oznamovateli v rozporu s § 42 správního řádu neodpovídá, anebo že se úřad s podnětem, u něhož nebyl zaplacen poplatek, ani neseznámí). Právě na tuto praxi kriticky upozorňuje ve vyjádření Veřejná ochránkyně práv.
23. I kdyby pak odpověď na danou otázku byla taková - čemuž napovídá i nová směrnice úřadu - že nevyřízením podnětu se má na mysli toliko skutečnost, že každý podnět se věcně prošetří, byť tomu, kdo jej podal, se nedostane sdělení podle § 42 správního řádu, pak ani taková interpretace (i když ji navrhuje např. vláda ve svém vyjádření) nemůže podle našeho přesvědčení představovat ústavně konformní řešení. Sice přímo neodporuje zásadě legality a oficiality, avšak odporuje pojetí petičního práva a práva podávat stížnosti a podněty podle čl. 18 Listiny, jak je vykládá Ústavní soud ve shora nastíněné judikatuře a jak se podává rovněž z tuzemské i zahraniční doktríny. Omezení tohoto základního práva plynoucí z napadeného ustanovení § 259 zákona o zadávání veřejných zakázek totiž neodpovídá bez dalšího žádné z výjimek podle čl. 18 odst. 2 a 3 Listiny (ani předkladatelé pozměňovacího návrhu ostatně netvrdili, že by podněty směřované úřadu zasahovaly do nezávislosti soudů nebo že by vyzývaly k porušování základních práv a svobod) nebo eventuálnímu omezení svobody spadajícímu pod opatření v demokratické společnosti nezbytná (čl. 17 odst. 4 Listiny) ani pozitivnímu výčtu činností a profesí jmenovaných čl. 44 Listiny. Jistě totiž nelze přijmout, že by paušální poplatek bylo lze za každé situace považovat za opatření nezbytné k ochraně práv a svobod druhých. Naopak, v právě projednávaném případě se musí prosadit záruka, která poskytuje vyšší standard ochrany práva, tedy taková, která zužuje možnost zásahu do něj [srov. k tomu nálezsp. zn. I. ÚS 722/05ze dne 7. 3. 2007 (N 42/44 SbNU 533)].
24. K výkladu, který nabízí vláda, podotýkáme, že jej považujeme za rozumný a v zásadě i ústavně konformní. Jeho problém však spočívá v tom, že směřuje ke zcela odlišnému výsledku, než vyplývá z dikce a smyslu nyní napadeného zákonného ustanovení. Jestliže totiž logika tohoto ustanovení je založena na tom, že při nezaplacení poplatku se podnět vůbec "nevyřizuje", je zcela očividné, že dovozovat z něho jednoznačnou povinnost ÚOHS navzdory této okolnosti podnět přezkoumat v rámci jeho dozorové a kontrolní činnosti a následně případně zahájit řízení z moci úřední je podobné, jako by tato povinnost byla dovozena ze zjištění plynoucích např. z nahodilého sledování médií a sociálních sítí. V tomto směru pro stručnost odkazujeme na odůvodnění samotného nálezu, ve kterém je tato nelogičnost a vnitřní nekonzistence zákonné úpravy podrobně vysvětlena.
25. Jakkoliv si jsme vědomi toho, že nelze vyloučit, že podáním konkrétního podnětu může být zasaženo do práv určitého subjektu účastnícího se hospodářské soutěže, při bližším rozboru dospíváme k závěru, že zákonodárcem zavedený poplatek takovému zásahu stejně v zásadě zabránit nemůže. I jen v rámci diskuse při projednávání návrhu zákona o zadávání veřejných zakázek zaznělo (srov. například senátor M. Vystrčil, stenozáznam ze dne 6. 4. 2016 z prvního dne 21. schůze), že by se měl podle jeho názoru poplatek do budoucna odvozovat od objemu veřejné zakázky, "protože ten, kdo dělá největší problémy a kde se podněty nejvíce podávaly, to se týkalo zakázek v řádu stamilionů. A proto ty 10 000 pořád si myslím, není žádná velká částka ... Na druhé straně v případě menších zakázek to může být částka nepřiměřeně vysoká". Senátor R. Martínek k tomu ještě dodal, že podnět je masivně zneužíván firmami, které nepostupují řádně a nesloží kauci podle zákona; buď podnět podají samy, nebo si na to někoho najmou. Rovněž ÚOHS ve vyjádření k návrhu poukazuje na zanedbatelnou výši předmětného poplatku ve srovnání s výší kauce a na okolnost, že většina podaných podnětů je motivována snahou hájit soukromé zájmy některého soutěžitele. Jak však správně uvádí stěžovatel, napadené zákonné ustanovení vytváří situaci, v níž se z podání podnětu s ohledem na jeho výši i nastavení (poplatek nelze prominout, nikdy se nevrací) stala určitá ekonomická výsada, jelikož s ohledem na velmi specifické prostředí soutěžitelů a jejich ekonomické možnosti dochází k omezování nikoliv primárně kverulantských podnětů (kterými je třeba rozumět především podněty zne/užívané jako prostředky konkurenčního boje), nýbrž podnětů pocházejících od ekonomicky a sociálně slabších subjektů, typicky tzv. neziskových organizací.
26. Sám zákonodárce si tedy již při projednávání návrhu zákona byl problematičnosti přezkoumávaného poplatku vědom, a to dokonce nejen z pohledu zásady legality, oficiality či z pohledu nepřiměřeného zásahu do petičního práva, ale právě z pohledu nastoupení chtěného (a tvrzeného) účinku. Jedinou měřitelnou veličinou, která je se zpoplatněním podnětu prokazatelně spojena, je přitom pokles podnětů, jimiž se úřad věcně zabývá.
27. Dále uvádíme, že i kdybychom připustili, že posuzované ustanovení umožňuje dosáhnout sledovaného cíle, tedy plošného snížení počtu podnětů, jimiž se úřad musí zabývat [což by ovšem v daném kontextu porušovalo princip vztahu jednotlivce a státu, neboť by šlo o výklad ve prospěch státní moci na úkor základních práv a svobod - srov. k tomu např. nálezsp. zn. I. ÚS 22/99ze dne 2. 2. 2000 (N 14/17 SbNU 103)], pak zákonodárcem zvolené řešení je značně diskriminační. Konstatuje-li vláda ve svém vyjádření opak, když výslovně uvádí, že k porušení principu rovnosti nedochází, neboť výše poplatku je stanovena pro všechny subjekty bez rozdílu, pak Ústavní soud připomíná existenci konceptu tzv. nepřímé diskriminace. Takto chápané pojetí diskriminace vychází z toho, že "určitá obecná právní úprava, která formálně neobsahuje žádnou zakázanou diskriminační klasifikaci, ve skutečnosti vyvolává diskriminaci při své aplikaci. Takováto norma, ačkoliv je v obecné rovině formálně v pořádku, a aplikuje se ‚rovně', má a musí mít v realitě na své adresáty nerovný dopad, přičemž tento nerovný dopad se odvíjí právě již od formulace kritéria podaného normou" [srov. k tomu KÜHN, Z. Nepřímá diskriminace. In BOBEK, M., BOUČKOVÁ, P., KÜHN, Z. (eds.) Rovnost a diskriminace. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007, str. 52-53, a z judikatury například nálezsp. zn. I. ÚS 1891/13ze dne 11. 8. 2015 (N 138/78 SbNU 159) nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 5. 2013 č. j. 9 Afs 55/2012].
28. Rovněž v právě projednávaném případě je zde dána formálně neutrální norma (obecná povinnost uhradit poplatek 10 000 Kč), na jejímž základě však může být fakticky diskriminována určitá skupina adresátů. Navíc, tato nekoncepčnost zákonné úpravy vede dokonce k tak absurdnímu závěru, že od tohoto poplatku nejsou osvobozeny ani státní orgány, územně samosprávné celky atp., jak je upozorněno v bodu 44 nálezu.
29. Nemůžeme rovněž pominout, že podle judikatury Ústavního soudu platí [srov. např. bod 40 nálezusp. zn. Pl. ÚS 9/15ze dne 8. 8. 2017 (N 138/86 SbNU 333; 338/2017 Sb.)], že regulační funkce poplatku se naplní jedině tehdy, když bude poplatníkovi požadované plnění odepřeno z důvodů jeho neochoty poplatek uhradit, a nikoliv z důvodu, že jej uhradit nemůže - to znamená, že poplatek představuje plnění nad jeho finanční možnosti. Právě uvedená teze se v intencích přezkumu § 259 ZZVZ uplatní ve dvojjediném významu. Kromě toho, že poplatek nemá být (dalším) trestem například za špatné sociální poměry, měl by být nejen podle judikatury Ústavního soudu (srov. právě citovaný nález), ale také podle ustáleného teoretickoprávního pohledu dávkou ukládanou za zvláštní činnost veřejné moci konanou v zájmu poplatníka (srov. k tomu Ústavním soudem zmiňované "požadované plnění"). V institutu podnětu se však primárně o zájem poplatníka nejedná. K ochraně individuálních zájmů sám zákon o zadávání veřejných zakázek - zjednodušeně řečeno - obsahuje specifická řízení a prostředky (srov. např. § 258 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek), jejichž nevyužití brání stěžovateli, jemuž měla být postupem zadavatele veřejné zakázky způsobena újma, v podání podnětu. Tedy i z tohoto hlediska je nutno poplatek za podnět podle § 259 ZZVZ hodnotit kriticky.
30. O neústavnosti zákonodárcem zvoleného řešení nasvědčuje nepřímo konečně i skutečnost - byť argument komparace má zásadně toliko interpretační význam [srov. k tomu nálezsp. zn. IV. ÚS 376/11ze dne 14. 1. 2013 (N 12/68 SbNU 177)] - že nám není znám žádný případ evropské země s podobným systémem regulace veřejných zakázek, kde by příslušný kontrolní úřad vybíral poplatek za podnět, na základě něhož je možno zahájit řízení z moci úřední. U návrhových řízení se pak zpravidla vybírá poplatek, jehož výše se odvíjí od rozsahu veřejné zakázky; za poplatek se pak poskytuje náhrada i tehdy, je-li zjištěna alespoň částečná důvodnost podané stížnosti (srov. k tomu například právní úpravu kontroly veřejných zakázek v Rakousku).
31. Jak se podává ze shora uvedeného, petiční právo (a to i v jeho širším pojetí, tedy včetně práva podávat žádosti, návrhy a stížnosti) představuje ústavně zaručené základní právo a jako takové je pod soudní ochranou. Jakkoliv bylo již vyloženo dříve, obsahem tohoto práva nemůže být povinnost zahájit konkrétní právní řízení (nejedná se totiž o návrh, nýbrž toliko o podnět), případně dokonce podanému podnětu vyhovět. Povinností dotčeného správního úřadu je však se tímto podnětem zabývat a přiměřeným způsobem na něj zareagovat. Pokud by tomu tak totiž nebylo, jednalo by se o "zdánlivé právo", jak bylo naznačeno výše. Přiměřenost této reakce však podléhá soudní ochraně, což ovšem napadená zákonná úprava v podstatě zcela vylučuje. Tím, že se podle ní "podnět nevyřizuje", totiž úřad nevydává žádné rozhodnutí (a to ani v materiálním smyslu) a v podstatě se tak reálně nemůže dopustit ani tzv. jiného zásahu nebo nečinnosti, které by byly následně potenciálně přezkoumány příslušnými žalobami podanými ke správním soudům v intencích úpravy obsažené v soudním řádu správním. Není totiž limitován žádnou lhůtou, v rámci které by případně zahájil správní řízení z moci úřední, a iniciátorovi podnětu ani nesděluje, jak s tímto podnětem naložil.
32. Jinak řečeno, napadené zákonné ustanovení právně i fakticky zcela vylučuje soudní přezkum činnosti úřadu při nakládání s obdrženými podněty, a vyjímá tak tento segment činnosti úřadu z jakékoliv možnosti soudní kontroly. Právě následná rozhodnutí správních soudů by přitom mohla přispět ke kultivaci činnosti a postupu úřadu.
33. Protiústavnost napadeného ustanovení shledáváme konečně též v jeho rozporu s čl. 21 odst. 1 Listiny. Podle něho platí, že občané mají právo podílet se na správě veřejných věcí přímo nebo svobodnou volbou svých zástupců. Ústavodárce tak zdůrazňuje, že právo občanů podílet se na správě veřejných věcí nelze redukovat pouze na jejich účast v procesu voleb, nýbrž jedná se o právo daleko širší. Nejde totiž o nic menšího než o participaci občanů na výkonu veřejné moci, při němž stát nemá být vnímán jako produkt odcizení, nýbrž jako instituce blízká občanům, která ztělesňuje jejich zájmy a hodnoty, dokáže je chránit a v maximální možné míře napomáhat jejich spokojenému a šťastnému životu.
34. V roce výročí 30 let od Listopadových událostí snad není přehnaně patetické ani připomenout, že jedním z tehdejších základních požadavků byl právě návrat vlády zpět lidu, což byla zjevná reakce na naprosté odcizení instituce státu v době komunistického režimu. Jak k tomu napsal Fr. Šamalík, "totalitní režim zrušil oddělení společnosti a státu, podrobil občanskou společnost státu a vyloučil platnost jakýchkoli práv a svobod existujících před státem a nezávisejících na státu. V této zvrhlé extrémní formě politické společnosti nebyly společenské organizace autonomním projevem zájmů, ale dodatečným nástrojem jejich meliorace a kontroly. Proto se hlavním úkolem detotalizace a deetatizace stala obnova autonomie individua a občanské společnosti, kteří v této kvalitě jsou (mají být) zároveň i zábranou rozpínavosti státu" (Občanská společnost v moderním státě. Doplněk, 1995, str. 146).
35. Napadené zákonné ustanovení proto vnímáme optikou právě citovaného základního práva občanů podílet se na správě veřejných věcí. Netřeba zdůrazňovat, že cílem zákona o zadávání veřejných zakázek (viz také důvodovou zprávu) je zajištění souladu tuzemské právní úpravy s evropskou právní úpravou, nastavení pravidel, která by zabránila korupci, zaručovala hospodárné nakládání s veřejnými prostředky, rychlou realizaci potřebných veřejných projektů a férovou soutěž dodavatelů, přičemž si dále klade za cíl maximální možné snížení administrativní náročnosti procesu zadávání veřejných zakázek při současném zajištění transparentnosti. Předmětný zákon se přitom týká zadavatelů (§ 4), kterými jsou stát (jeho organizační složky), státní příspěvkové organizace, územní samosprávné celky nebo jejich příspěvkové organizace, a jiné právnické osoby pouze tehdy, pokud byly založeny nebo zřízeny za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.
36. Je tak zřejmé, že zadávání veřejných zakázek u tohoto typu zadavatelů představuje jeden z projevů správy veřejných věcí, do které nepochybně patří i hospodaření se státním majetkem, resp. majetkem samosprávných celků. Tento aspekt je třeba vykládat v širším kontextu principů dobré správy, které jsou v současnosti již výslovně zakotveny (zejména) v úvodních ustanoveních správního řádu (srov. § 2-8) a jsou rovněž obsahem řady soudních rozhodnutí a doporučujících dokumentů, ať již zpracovaných Veřejným ochráncem práv anebo evropskými institucemi (k tomu podrobněji viz např. Principy dobré správy, sborník příspěvků. Masarykova univerzita, 2006). Mezi tyto principy se nesporně řadí i otevřenost a vstřícnost a s určitou nadsázkou lze uvést, že byly součástí již starověkého etického kodexu úředníka (viz Naučení vezíra Ptahotepa, citováno podle BALÍK, S. Maximy vezíra Ptahotepa - starověký etický kodex úředníka, tamtéž, str. 21 a násl.).
37. Rovněž ve 21. století by proto mělo být bráno jako úplná samozřejmost, že veřejná správa je povinna se stěžovateli a dodavateli nejrůznějších podnětů komunikovat a přistupovat k nim vstřícně a zdvořile tak, aby se ani náznakem nepodobala blahosklonnosti příslovečného "podavatele zpráv", kterému se obžalovaný "jen snažil omlouvat, že tu je". "Vím," pravil, "že mé návrhy dnes ještě nemohou být vyřízeny. Ale přesto jsem přišel, říkal jsem si, že tu přece mohu čekat, je neděle, vždyť mám čas a tady neruším.""Nemusíte to tak dlouze omlouvat," řekl podavatel zpráv, "vaše svědomitost je přece docela chvályhodná, zabíráte zde sice zbytečné místo, ale přesto vám nechci, dokud mě to nebude obtěžovat, nikterak bránit, abyste bedlivě sledoval, jak se vyvíjí vaše záležitost. Když člověk vidí lidi, kteří své povinnosti hanebně zanedbávají, naučí se mít trpělivost s lidmi, jako jste vy"(KAFKA, F. Proces. Lidové noviny, 1997, s. 60).
38. Jinak řečeno, ze zásady primátu občana před státem plyne rovněž závěr, že stát nesmí podmiňovat komunikaci se svými občany (i ve formě podávání podnětů k zahájení řízení z moci úřední) bezkriteriálním a paušálním zaplacením nevratného poplatku jen za to, že se občan domnívá, že došlo k porušení zákona, a státní orgán by proto měl začít konat. Toto pojetí vztahu mezi státem a občanem se totiž skutečně více podobá vztahu popsaného Franzem Kafkou než vztahu obvyklému v občanské společnosti, založené na úctě k právům a svobodám člověka a občana (čl. 1 odst. 1 Ústavy).
39. Dospíváme proto k závěru, že napadené ustanovení § 259 zákona o zadávání veřejných zakázek je v rozporu také s čl. 18 a 21 Listiny.