10. Trestnost trestného činu je však třeba odlišit od stíhatelnosti delikventa, kterou žádné z uvedených ustanovení ústavního pořádku nezaručuje. To se děje až v rovině podústavního trestního práva. Je-li taková promlčecí doba stanovena, pak se dostává do sféry požadavků na právo demokratického právního státu, a tudíž je ústavně zásadně přípustné např. i prodloužení (resp. značně složitě formulovaná úprava promlčecích dob v napadeném ustanovení § 112 odst. 2 zákona o odpovědnosti za přestupky). Pak nastupují prostředky předpokládané nikoli čl. 40 odst. 6 Listiny, nýbrž čl. 1 odst. 1 Ústavy a čl. 1 až 4 Listiny.
11. Konečně právě řečené platí pro tuto problematiku z hlediska unijního práva, kde rovněž musíme respektovat závazky plynoucí z našeho členství v Evropské unii (čl. 1 odst. 1, 2 a čl. 10a Ústavy). Zde stačí odkázat na nedávný rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 30. 4. 2015 sp. zn. C-105/14 ve věci Ivo Taricco a další právě k italskému hmotněprávnímu pojetí trestnosti (jak na to konečně nález poukazuje v bodě 64) ve vazbě na předchozí známé rozsudky ve věci Pupino a Francon a jeho důsledky pro italské právo včetně ústavy (otázka aplikace tzv. doktríny "counter-limits" jdoucí proti unijnímu právu - s. 110); viz k tomu obsáhlý a kritický komentář Giuffrida, F. The Limitation Period of Crimes: Same Old Italian Story, New Intriguing European Answers. Case note on C-105/14 Taricco. New Journal of European Criminal Law, roč. 2016, č. 1, s. 100-112. Případ by s troškou nadsázky bylo možno podle slavných italských filmů označit za výzvu pro "slovenské důchody po italsku".
12. Shodujeme se proto s názorem většiny pléna potud, že promlčecí doby, které již doběhly, nelze znovu otevřít.
13. Lišíme se však v názoru na to, zda je ústavně přípustné zákonem prodloužit promlčecí dobu v případě, kdy ještě neuběhla a jednání pachatelů určitých trestných činů podle názoru demokraticky zvoleného zákonodárce odůvodňují jejich stíhání v delším časovém období.
14. Domníváme se totiž, že neexistuje žádné základní právo pachatele trestného činu na to, aby nebyl podle pravidel čl. 40 odst. 6 Listiny potrestán i v případě, že běžící promlčecí doba bude z různých důvodů (ne jako projevu libovůle) prodloužena jako projev tzv. nepravé retroaktivity (odpovědnostní vztah vznikl za minulé právní úpravy a trvá). Nelze obracet základní poměr mezi trestností, trestem a promlčením. Závažnost protiprávního zaviněného jednání podmiňuje přísnost a druh hrozící sankce (trestu) a trest zase podmiňuje proporcionálně délku možné promlčecí doby. Trestáme za to, co bylo spácháno, ne za čas, který od spáchání uplynul. Jinak řečeno, neupravovala-li by se právní úprava promlčení trestných činů (a přestupků) vůbec, nejednalo by se de lege fundamentali lata o ústavněprávní deficit, i když je to dnes již s výjimkou tzv. nepromlčitelných zločinů pravidlem. Proto také ostatně zákonodárce stanoví rozdílnou dobu promlčení u jednotlivých trestných činů a některé trestné činy jsou dokonce nepromlčitelné (§ 35 trestního zákoníku), stejně jako se délka a příčiny promlčecích dob v různých státech a různých časech liší, zatímco zásady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege praevia nikoliv. V těchto okolnostech přitom nikdo nespatřuje protiústavní rysy nebo porušování základních práv pachatelů trestné činnosti. Trestnost je - jinak řečeno - z hlediska ústavního pořádku mírou možného hodnocení prodloužení ještě nedoběhnuvší promlčecí doby (právní jistota, proporcionalita, ochrana společnosti), tato délka však nemůže být měřena sama sebou, tedy že je trestný čin tak závažný proto, že má delší promlčecí dobu. To je to, k čemu dospěla většina ve snaze dostat některé trestněprávní teorie na úroveň ústavního odůvodnění promlčení, a s čím nelze souhlasit. Ústavně jsou chráněny jen některé instituty trestního práva hmotného a procesního, ostatní je věcí uvážení zákonodárce (např. mezi zjednodušením trestního řízení a tím možným oslabením záruk stíhané osoby nebo stanovením reálné doby promlčení).
15. Důvody, proč zákonodárce vůbec promlčení zakotvuje, jsou různé a mají svoji nepochybnou racionalitu. Tyto důvody jsou procesní i věcné. Plynutím času je totiž obtížné prokázat protiprávní jednání, postupem doby odeznívá jeho nebezpečnost a rovněž funkce trestu dává smysl především tehdy, když přijde co možná nejdříve od spáchání trestného činu. Uplynutím času tak zaniká potřeba trestněprávní reakce na trestný čin, a to z hlediska obecného (na trestný čin se zapomene, škodlivost činu se snižuje) i individuálního (nepáchá-li pachatel poté další trestnou činnost, přestává být pro ostatní nebezpečným). Jak jsme však uvedli shora, je věcí zákonodárce, aby (případně) stanovil odpovídající promlčecí dobu, přičemž však toto stanovení nemá apriorní ústavní rozměr, jelikož se jedná o výraz trestní politiky státu. Jakými jinými argumenty by ostatně mohlo být odůvodněno např. výslovné stanovení nejdelší promlčecí doby právě u trestného činu "spáchaného při vypracování nebo při schvalování privatizačního projektu" podle § 34 odst. 1 písm. a) trestního zákoníku? Povede snad závěr nálezu k tomu, že budou zpochybňovány změny v délce promlčecích dob?
16. Otázku uplynutí delší doby od spáchání trestného činu či přestupku je přitom možné zhodnotit v každém konkrétním případě, a to orgány činnými v trestním řízení, správními orgány i soudy v rámci rozhodování o výši trestu. Neztotožňujeme se však s názorem pléna, že pachatel trestného činu či přestupku má jakési ústavní právo dopředu počítat s tím, že po uplynutí promlčecí doby trestnost jeho činu zanikne a že zákonodárce tuto dobu nesmí nikdy prodloužit. Názorný je sporný příklad z USA (viz níže podrobněji), jinak příklad naší privatizace (shora) nebo k příkladu USA ještě úprava v Polsku. Zde byla rok po přijetí trestního kodexu v roce 1997 zavedena promlčecí doba pro pohlavní zneužití pět let po dosažení plnoletosti oběti, což ale bylo dále v roce 2014 zpřísněno z důvodu řádného plnění konvencí o dětech tak, že nyní je to do 30 let věku oběti, byla-li napadena jako nezletilá (kritické připomínky ke zbytečnosti dalšího zpřísnění, nikoli k prodloužení promlčecí doby viz např. Leciak, M. Kodeks karny. Komentarz. Red. Stefański, R. A. Warszawa: C. H. Beck, 2015, s. 637)
17. V tomto směru se opíráme rovněž o judikaturu Evropského soudu pro lidská práva, na kterou většina pléna sice odkazuje, nicméně vypořádává se s ní pouhým konstatováním, že čl. 7 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod poskytuje nižší standard ochrany než čl. 40 odst. 6 Listiny (totéž by mělo platit pro čl. 15 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech), přičemž však výslovně připouští, že mezi jednotlivými signatářskými státy není jednota v tom, zda promlčení trestní odpovědnosti řadí pod hmotné či procesní právo (viz též poznámku odlišného stanoviska k Itálii). Z této judikatury přitom plyne, že ustanovení o promlčení trestní odpovědnosti představují podmínku projednatelnosti trestního případu, tzn. jeho stíhatelnost (jako v nálezusp. zn. Pl. ÚS 19/93), a nikoliv vymezení, co je trestným činem a jaké jsou tresty za něj. Případné námitce, že v oblasti lidských práv má přednost vždy ta právní úprava, která zaručuje větší míru ochrany práv (princip úcty k právům a svobodám člověka a občana podle čl. 1 Ústavy), oponujeme tím, že v trestním řízení nejde jen o postavení pachatele protiprávního činu, nýbrž - a to v nemenší míře - i o postavení obětí (poškozených). Konstitucionalizací principu, že pachatel trestného činu má právo "spolehnout" se na předem zafixovanou a nezměnitelnou dobu promlčení, se tím sice posílí jeho právní jistota (zřejmě se staneme raritou), nicméně současně se tím zhoršuje postavení poškozených a právo na trestání protiprávního jednání. Jinak plnění mezinárodních závazků může být dalším důvodem pro prodloužení běhu promlčecí doby.
18. Výklad, který provedla většina pléna v tomto nálezu, je proto v podstatě založen na prostém povýšení české trestněprávní doktríny na ústavní princip, což však pokládáme za metodologicky zcela chybný přístup, který Ústavní soud nemá volit (sub 10). Do té doby však nelze teorie trestního práva vydávat za ústavní předpisy, a stále tak platí stará zásada, že na hranicích ústavy končí tyto teoretické diskuse a zákonodárné pokusy (zásada constitution trumps everything, popř. lex superior), protože už se z hlediska struktury práva jedná o "jinou ligu" (nelze nepoukázat též na text slibu soudce Ústavního soudu). Ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny proto lze vykládat v kontextu jiných ustanovení ústavního pořádku ve prospěch zákonodárce jednajícího v mezích ústavního pořádku, nikoli pachatelů trestných činů či přestupků vyhýbajících se (zejména v oblasti dopravních přestupků jako v incidenčním případě posuzované věci) právní odpovědnosti, jak se jen dá, se stále větší dokonalostí. Raději již ani neuvádíme případ překážky v řízení v pojetí německého trestního zákoníku a zejména nepromlčitelnosti vraždy a zločinu genocidia zavedeného až dodatečně po několika prodlouženích promlčecí doby po roce 1965. Je to významné potud, že pod vlivem německé tzv. Verjährungsdebatte z roku 1965 (otázka uplynutí 20leté promlčecí doby od konce války 8. 5. 1965) byl nepochybně i předmětný nálezsp. zn. Pl. ÚS 19/93. Jeho základní inspirací pak byla úprava v čl. 315 a zejména čl. 315a Uvozovacího zákona k trestnímu zákoníku (Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch - EGStGB), jehož ustanovení vztahující se k promlčení v nových podmínkách po sjednocení Německa byla následně třikrát novelizována (v podrobnostech viz komentář k těmto ustanovením EGStGB - Putzke, H. In: Münchener Kommentar zur Strafprozessordnung. Sv. III, část 2. München: C. H. Beck, 2018). Právě zde jsou formulovány zásady (čl. 315a odst. 5 EGStGB), podle kterých se nepřihlíží k době mezi 11. 10. 1949 až 2. 10. 1990 při počítání promlčecí doby pro stíhání činů spáchaných v době panství protiprávního režimu SED, jež ale v souladu s výslovnou nebo domnělou (mutmaßlich) předpokládanou vůlí státního a stranického vedení bývalé Německé demokratické republiky z politických nebo jinak se základními zásadami liberálního právněstátního zřízení neslučitelných důvodů nebyly stíhány. To se stalo východiskem pro naši právní úpravu, a výsledky těchto diskusí na téma promlčení nelze proto odmítat.
19. Jiná je samozřejmě otázka důvodů, pro které zákonodárce přistoupí k prodloužení doby promlčení. Zde si dovedeme představit, že Ústavní soud v konkrétním případě takovéto prodloužení shledá protiústavním, avšak nikoliv pro rozpor s čl. 39, čl. 40 odst. 1 a 6 Listiny, nýbrž pro rozpor se základními principy právního státu podle čl. 1 odst. 1 Ústavy a čl. 8 odst. 2 Listiny. Ani v této oblasti se totiž zákonodárce nesmí dopouštět libovůle a např. si "vybrat" některou skutkovou podstatu trestného činu a její promlčecí dobu nepřiměřeně prodloužit bez racionálních důvodů. Jiná proto může být situace, kdy chce zákonodárce prodloužením promlčecí doby odradit pachatele určitého rostoucího typu kriminality, na rozdíl od případů, kdy by toto prodloužení bylo výrazem pouze politického boje a ve svých důsledcích by vedlo k porušování principu rovnosti.
20. Snad pro lepší pochopení bude možno uvést příklad judikatury Nejvyššího soudu spojených států, který zákaz retroaktivity (ex post facto laws) vyložil již v roce 1798. Když v roce 1999 Nejvyšší soud Kalifornie rozhodl, že lze dokonce znovu otevřít již doběhlé lhůty pro trestní stíhání (ne trestnost) zneužívání mladistvých, rozpoutala se kolem toho velká diskuse (viz hned např. v Kalifornii negativní reakci u Chadwick, S. L. The disappearing ex post facto clause and reviving time-barred prosecutions. Southwestern University Law Review, roč. 2000, č. 1, 197-220, autorka ono rozhodnutí ve věci People v. Frazer označuje za bezprecedentní krok proti ústavě). I když nikdo v USA za více jak 200 let nezpochybňoval, že ústava nezakazuje zákonodárci prodloužit nedoběhlé doby (not time barred on the effective date), nesmí je ale oživit (viz blíže Chadwick, S. L., citované dílo, s. 206 a násl.); to se v Kalifornii v roce 1994 stalo. Věc nakonec uzavřel Nejvyšší soud USA v rozhodnutí ze dne 23. 6. 2003 známém jako Stogner v. California (https://supreme.justia.com/cases/federal/us/539/607 - s. 607-633/ - navštíveno 13. 1. 2020). Zde není zajímavé jen odůvodnění námi zastávaného názoru, že běžící lhůty prodloužit lze, nejde-li o formu svévole, hrubosti či pronásledování (oppresion), jak to bylo od roku 1798 vykládáno. Pro většinu pléna, ale i další zájemce, je ještě zajímavější disent soudce Kennedyho, ke kterému se připojili neméně slavní soudci Scalia a Thomas (tamtéž, s. 633-653). Ti nejenže zpochybnili části rozhodnutí Calder v. Bull z roku 1798, nýbrž i jeho základ rozhodnutý ještě anglickou Sněmovnou lordů v případě vyhoštění lorda Clarendona a jeho následného potrestání za zradu z roku 1667 (trochu nám to připomíná retroaktivní zákonné opatření předsednictva Národního shromáždění č. 39/1968 Sb., o ztrátě funkce poslance Národního shromáždění rostoucího - tzv. lex Šejna) dodatečně vydaným zákonem, nýbrž se postavili za rozhodnutí Nejvyššího soudu Kalifornie s tím, že lze zákonem oživit i uběhlé promlčecí doby. Vyjádřili se přitom též k otázkám v našem nálezu diskutovaným a konstatovali mimo jiné, že na miskách vah jsou zájmy dcer, které byly podle svého tvrzení otcem zneužívány, a nyní s tím, co v sobě nesou celý život, jdou na veřejnost, ale soudy je zase zklamou. Proti tomu namítají, že zákon má hodnotit trvalé zranění oběti, které stát nechránil jako děti, které se nemohly bránit, a nikoli spoléhání pachatele na promlčení činů, které v něm zůstanou celý život jako v obětech (s. 652). První důvod pro oživení v tomto případě je to, že se tím z hlediska společnosti zločin stává ještě závažnějším. K tomu pak dodali zajímavou myšlenku (druhý důvod ve vztahu k pojetí trestnosti), pro kterou stojí za to jejich názor (nejde o náš případ, ale vzpomeňme na 1. leden 2013 a co mu předcházelo) citovat: "Měli bychom zvážit, zda je opodstatněné předpokládat, že zločinci si vedou diáře, aby si mohli označit den, ve kterém si odškrtnou svůj záznam o spáchání činu (the day to discard their records), nebo aby mohli oběti škodolibě zatelefonovat. První očekávání je malé a pravděpodobně imaginární; druhé není, ale není představitelný důvod, proč by ho měl zákon ctít."
21. Posuzovaná věc s ohledem na to, že v jejím základě leží téměř obsoletní ustanovení, si proto nezasloužila takový závěr. Z hlediska ústavního jsou záruky pachatele vyjádřeny v čl. 8 odst. 2, čl. 39, čl. 40 odst. 1 a 6 ve spojení se zárukami práva na řádný proces v čl. 36 až 40 Listiny obecně. Zde je čl. 40 odst. 6 Listiny vydělen z ústavního pořádku a uveden do souvislosti s názorem, co je trestností podle panující doktríny trestního práva, nikoli ústavního pořádku, z jehož pohledu jsou skutková podstata i hrozící trest stále stejné. Nejde sice o ústavní Waterloo, byť to takto disentující soudci berou (hlavním poraženým je zde ovšem zákonodárce a jeho možnost reagovat na potřeby společnosti na úseku stíhání protiprávního jednání - ve věci o víc nešlo); avšak před změnou náhledu na ústavní pořádek, tedy zaváděním jakési zákonnosti ústavy na úkor ústavnosti zákonů, je třeba co nejvíce varovat. Navíc přes pokusy to zakrýt jde též o překonání názoru v klíčovém a základním nálezu Ústavního soudu, kterým byl konečně pohled na ústavu jako základ právního řádu postaven "z hlavy na nohy". Lehkost, jakou je nyní relativizován, je až zarážející, i když to bude (doufejme) platit jen do příštího rozhodnutí o ústavnosti nějakého zákona, který se bude týkat závažnějšího problému, tentokrát již nikoli trestnosti, nýbrž zákonodárného uvážení na poli trestněprávní politiky státu realizované na poli práva.
22. Z těchto důvodů se domníváme, že návrh na zrušení ustanovení § 112 odst. 2 věty první zákona o odpovědnosti za přestupky měl být zamítnut a vyložen ústavně konformně - nehledě na to, co po zrušení napadeného ustanovení v textu zbude. Ve srovnání s tím hlavním poselstvím nálezu jsme se však dalšími spornými otázkami již rozhodli nezabývat. To, že se takto odchylujeme od pojetí prodloužení běžících promlčecích dob v USA, SRN, Polsku či Maďarsku (ovšem těžko si lze představit stát, který by postupoval jinak), je již jen konečným výsledkem tohoto ústavně nekonformního přístupu k problému.