182. V této souvislosti Ústavní soud dodává, že v rámci abstraktní kontroly ústavnosti § 4a zákona o střetu zájmů nemůže podávat výklad obyčejného zákona, byl-li jím shledán v napadené části ústavně konformním. Teprve řešení konkrétních případů (budou-li jaké) může přinést nutnost podat výklad i v jiných aspektech této úpravy, v současnosti ale takový návrh ani námitky předestřeny nejsou. Nelze přitom pouštět ze zřetele, že argumentace navrhovatele a vedlejší účastnice se zaměřuje pouze na členy vlády, tedy v současnosti 14 osob. Pomíjí zásadní skutečnost, že stejné povinnosti dopadají na všechny veřejné funkcionáře v § 2 odst. 1 zákona o střetu zájmů, což je více než 30 tisíc osob. Naopak v případě § 4b a 4c zákona o střetu zájmů zákonodárce pomíjí, že stejný problém z hlediska střetu zájmů může nastat nejen u této úzké kategorie veřejných funkcionářů podle § 2 odst. 1 písm. c) zákona o střetu zájmů, tj. v současnosti u 30 osob. Z hlediska tohoto dopadu však námitky vedlejší účastnice (s. 19 vyjádření) sice mají relevanci, avšak samy o sobě ke zrušení § 4b a 4c zákona o střetu zájmů vést nemohou. Bude třeba důsledně zvážit rozdíly ve třídách subjektů, na které tato ustanovení dopadají, a pro všechny modality (zákaz, příkaz, povolení) od nich vyžadovaného chování, neboť zatímco svoboda či právo podnikání veřejných funkcionářů jsou stejné jako u ostatních nositelů základních práv a svobod (stejně jako soukromí, informační sebeurčení, obsah a ochrana vlastnického práva), tak jak to plyne z čl. 1 Listiny, možnost zásahu do nich se odlišuje právě z hlediska právního statusu veřejného funkcionáře, obsahu jeho funkce, popř. dalších okolností (osoby blízké, podnikání, pouhá správa vlastního majetku, kapitálová investice, její doba). Stejně tak se mohou výkladové problémy projevit v případě odlišení požadavků na vlastníka a provozovatele z hlediska střetu zájmů, protože se tyto pozice nemusejí krýt zejména v případě akciových společností. Navíc vlastníka na rozdíl od provozovatele nelze vždy jednoznačně identifikovat (oproti požadavkům § 17 zákona č. 231/2001 Sb.), jak ukazuje materiál Transparency International pod názvem "Vlastníky českých médií nelze vždy dohledat" s přílohou "Rozkryté vlastnické struktury a skuteční majitelé hlavních provozovatelů médií v ČR" (dostupné na https://www.mediaguru.cz/clanky/2017/06/ti-vlastniky-ceskych-medii-nelze-vzdy-dohledat).
183. Co se týče návrhu navrhovatele na zrušení části třetí zákona č. 14/2017 Sb., tedy jeho čl. IV, lze se na tomto místě již jen omezit na konstatování, že jde o návrh zjevně neopodstatněný, neboť již bylo vyloženo (sub 61), z jakých důvodů bylo nutno takto rozhodnout.
IX. c) K návrhu na zrušení § 4b a 4c zákona o střetu zájmů
1. Shrnutí argumentace navrhovatele a vedlejší účastnice
184. Navrhovatel tvrdí, že podle § 4 zákona o střetu zájmů člen vlády nesmí podnikat nebo provozovat samostatnou výdělečnou činnost, nesmí být členem statutárního orgánu, řídicího nebo kontrolního orgánu, přičemž tato omezení se nevztahují na správu vlastního majetku (pozn. - nejde-li o podnikání v těchto oborech - viz § 4 odst. 2 zákona o střetu zájmů). Naproti tomu § 4b a 4c podle navrhovatele v podstatě zamezují tomu, aby člen vlády vlastnil majetkový podíl v obchodní společnosti dosahující alespoň 25 %, a obdobně to platí pro § 4a zákona o střetu zájmů, z něhož i pro člena vlády vyplývá zákaz vlastnit jakýkoliv majetkový podíl v předmětné právnické osobě nebo být jejím členem (pozn. - ani jí ovládající osobou). Podle názoru navrhovatele překračují § 4a až 4c zákona o střetu zájmů, a to na rozdíl od § 4 zákona o střetu zájmů, ve vztahu k členovi vlády rámec čl. 70 Ústavy, podle něhož člen vlády nesmí vykonávat činnosti, jejichž povaha odporuje výkonu jeho funkce.
185. Navrhovatel dále uvádí, že s ohledem na stávající právní úpravu, resp. rozhodovací procedury a kontrolní mechanismy, nemůže veřejný funkcionář bez velkého rizika v rozporu se zákonem ovlivnit zadávání veřejných zakázek nebo rozhodování o žádostech o investiční pobídky či o dotacích, a proto napadená ustanovení neobstojí ani z hlediska principu vhodnosti, ani potřebnosti. Neobstojí též z hlediska principu přiměřenosti, neboť bezdůvodně vylučují některé společnosti, což navrhovatel považuje za diskriminaci a za porušení čl. 1 bodu 1 Protokolu č. 12 k Úmluvě (sc. - nebyl dosud ratifikován). Pochybnosti vyvolává kritérium 25% majetkové účasti, neboť není krácen na svých právech jen veřejný činitel, ale i ostatní společníci, i když mají majoritu.
186. Vedlejší účastnice navíc poukazuje ve své obsáhlé argumentaci na zásadní význam veřejných zakázek a dotací z hlediska podnikatelské činnosti s tím, že napadená ustanovení zakládají diskriminaci dotčených společností a mají dopad i na zaměstnávání některých osob, které je odvislé od poskytování příspěvků, jež mají povahu dotací. Zcela vybočují z limitů možné regulace střetu zájmů stanovených v čl. 70 Ústavy, protože postihují osoby odlišné od osoby veřejného funkcionáře, aniž by tyto mohly tomu čelit, konkrétně společnosti, v nichž má minoritní podíl přesahující 25 % nebo podíl držený nepřímo. Zákazy v nich obsažené odhlížejí od toho, zda střet zájmů může vůbec vzniknout, což má být třeba v případě, kdy zadavatelem je soukromý subjekt. Nejde o úpravu co nejšetrnější, navíc předpisy EU, z nichž vychází i ustanovení § 44 a § 48 odst. 5 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek upravující střet zájmů, neumožňují rozšiřovat důvody pro vyloučení uchazečů ze zadávacích řízení nad jejich rámec, což plyne také z judikatury Soudního dvora EU.
187. Současně je nutno podle vedlejší účastnice vzít v úvahu, že dané opatření nepostihuje jen veřejného funkcionáře, ale eventuálně i další osoby, zejména společnosti, na nichž se veřejný funkcionář (přímo či nepřímo) podílí minimálně 25 %, případně jejich společníky (akcionáře). V případě, že je veřejný funkcionář minoritním společníkem a rozhodne se veřejnou funkci vykonávat, nemá taková společnost prakticky možnost tomu zabránit, v případě, že veřejný funkcionář takovou společnost ovládá, pak zase tomu nemají jak čelit minoritní akcionáři. Jde o nezanedbatelný zásah do práva na podnikání, neboť dotčené subjekty v případě veřejných zakázek jsou vylučovány z části trhu, na němž mohou být existenčně závislé, anebo jsou v případě dotací či investičních pobídek znevýhodňovány oproti konkurenci, což může mít závažné až likvidační účinky. V důsledku toho mohou být majetkově poškozeni podílníci takové společnosti.
2. Ústavnost stanovení hranice 25% účasti veřejného funkcionáře nebo jím ovládané obchodní společnosti a východiska regulace střetu zájmů v § 3 zákona o střetu zájmů
188. Argumentace obou účastníků řízení vyžaduje odpovědět na řadu otázek ústavního charakteru, které napadená úprava v § 4b a 4c zákona o střetu zájmů, přijatá bez řádné přípravy a promyšlení všech důsledků, přináší. Navrhovateli je třeba přisvědčit v jeho argumentaci o rozdílech v povaze a účelu § 4 (ale i § 4a) zákona o střetu zájmů oproti § 4b a 4c zákona o střetu zájmů, což bylo konečně v rámci ústavně konformního výkladu § 4a zákona o střetu zájmů právě rozvedeno sub IX. b). Zatímco v případě § 4a zákona o střetu zájmů jde o preventivní řešení problematiky ovlivňování médií veřejným funkcionářem, u § 4b a 4c zákona o střetu zájmů jde o možnost ovlivňování jednání státu, resp. jeho orgánů veřejnými funkcionáři ve prospěch jejich vlastních (osobních či soukromých) zájmů. V tomto případě je podstatná právě povaha majetkové účasti (aspekt získání prospěchu) na obchodní společnosti vstupující do obchodních vztahů s veřejným sektorem. Obě napadená ustanovení stanoví 25% hranici účasti na obchodní společnosti a dále operují s pojmem "ovládající osoba", což je třeba chápat tak, že vztah mezi veřejným funkcionářem a příslušnou obchodní společností je natolik intenzivní, že není žádných pochyb o tom, že v takovýchto případech střet zájmů nastává bez dalšího dokazování. Zatímco § 3 odst. 1 zákona o střetu zájmů vychází ze střetu provázaných zájmů (nejen veřejný funkcionář, ale i jeho blízké osoby), napadená úprava se zaměřuje pouze na osobu veřejného funkcionáře, čímž ovšem hlavní účel zákona, do kterého byla tato napadená ustanovení svým způsobem "vlepena" [existenci přílepku však nikdo z účastníků přes rozsáhlost námitek proti transparentnosti zákonodárného procesu nenamítl - viz sub IV. a), ale ani o něj nejde], vůbec nerespektuje, neměla-li být ovšem za ovládanou osobu považována osoba blízká jen proto, že je ovládaná, což ale nedává smysl. Tato nesystematičnost však nevede k neústavnosti napadených ustanovení.
189. Ústavní a na ně navazující zákonné podmínky volitelnosti a jmenovatelnosti a podmínky pro výkon veřejné funkce [vypořádání obecných námitek viz sub IX. a) 5.] sledují zájem celku, nikoli soukromý či osobní zájem jejího nositele. Z těchto ústavních východisek plynou konkrétní požadavky § 3 zákona o střetu zájmů, tedy povinnost zdržet se každého jednání, při kterém mohou osobní zájmy veřejného funkcionáře ovlivnit výkon jeho veřejné funkce (sc. ve veřejném či obecném zájmu); není-li pak takové zdržení se jednání možné, musí dát přednost veřejnému zájmu, jehož ochrana či prosazování jsou mu svěřeny. Tyto podmínky platí obecně a vždy. Ustanovení § 4 až 4c zákona o střetu zájmů sice pro určité kategorie veřejných funkcionářů v určitých - pro střet zájmů - zvláště citlivých situacích (dotace a veřejné zakázky) volí řešení jinou formou, tedy zákazem určité činnosti pro veřejného funkcionáře, popř. vyloučením s ním spojené obchodní společnosti (viz níže). I v těchto případech stále pro veřejného funkcionáře platí obecné pravidlo, tedy neporušit pravidla střetu zájmů, jak jsou definována v § 3 zákona o střetu zájmů (např. to, že má v obchodní společnosti účast nižší, než stanoví § 4b a 4c zákona o střetu zájmů). Zákazy a příkazy, které ustanovení § 4 až 4c zákona o střetu zájmů stanovují, slouží k tomu, aby pokud možno ke střetu zájmů vůbec nedošlo. Toho se má dosáhnout tím, že veřejným funkcionářům nebo tomu, jehož prostřednictvím se do střetu zájmů mohou dostat, tedy zadavateli veřejné zakázky (§ 4b zákona o střetu zájmů), popř. poskytovateli dotace (§ 4c zákona o střetu zájmů), se zamezuje vytvářet situace střetu zájmů závažnějšího dosahu, který je vyjádřen jednak velikostí podílu v obchodní společnosti, jednak významem a postavením veřejných funkcionářů, na které tato ustanovení dopadají.
190. Vznik střetu zájmů ve smyslu § 3 odst. 1 zákona o střetu zájmů není vyloučen ani v těch případech, kdy podmínka 25% hranice není naplněna, pouze s tímto stavem spojuje zákon jiné právní důsledky. Zásadní otázkou je, zda pro porušení pravidel střetu zájmů zde musí být jakékoli jednání v rozporu s povinností se jej zdržet, jak to předpokládá § 3 odst. 1 zákona o střetu zájmů, nebo stačí i pouhá výlučně kapitálová účast (investice) v obchodní společnosti ve spojení s tím, že veřejný funkcionář ji má alespoň v 25% výši i v obchodní společnosti, aniž by byl jinak, a to nejen ve veřejné funkci, aktivní. Vedlejší účastnice současně namítá, že zadávací řízení obsahuje takové prostředky, které jakékoli ovlivňování vylučují i při vyšší než 25% účasti. Zde tak odpadá hodnocení, zda veřejný funkcionář mohl (zásada potenciality) vůbec jednat ve svůj prospěch a zda byl porušen veřejný zájem. Co zůstává, je otázka výše oné hranice, omezení zásahu do základních práv a svobod pouze na osobu samotného veřejného funkcionáře (nikoli ve spojení s osobami blízkými) a naopak rozšíření zásahu do práva na podnikání jiných jeho společníků a konečně to, že se zákonodárce omezil pouze na veřejné funkcionáře uvedené v § 2 odst. 1 písm. c) zákona o střetu zájmů, ačkoli taková situace je myslitelná i u ostatních veřejných funkcionářů z § 2 odst. 1 zákona o střetu zájmů, kde se ale uplatní obecná úprava v § 3 zákona o střetu zájmů.
191. Ústavní soud poukazuje na již vyložená obecná východiska sub IX. a), podle kterých je rozdíl mezi členy volených kolegiátních orgánů, kteří nerozhodují samostatně, a veřejnými funkcionáři v oblasti výkonné moci, kteří monokraticky rozhodují nebo ovládají přípravu rozhodnutí (věcných, koncepčních, personálních atd.) dále schvalovaných. Zvláštní místo mezi nimi zaujímají členové vlády a vedoucí ústředních správních úřadů, tedy osoby stojící na vrcholu výkonné moci a nesoucí odpovědnost za přípravu základních rozhodnutí státu, jak to obecně předpokládají ustanovení § 20 až 28a kompetenčního zákona. Srovnáme-li obecně známé zdroje problému střetu zájmů, pak stačí srovnat postavení těchto funkcionářů v kompetenčních předpisech s takovými poznatky, podle kterých je největší riziko tam, kde veřejný funkcionář má rozhodovat na základě správního uvážení o personálních otázkách, provádět kontrolu a dozor, rozhodovat o rozpočtových prostředcích, dotacích, subvencích atd., o zdrojích, zejména těch, které jsou nedostatkové apod. V kolegiátním rozhodování na základě diskuse a vyjadřování názorů menšiny či opozice, navíc sledovaném médii a veřejností, je situace poněkud jiná. Není pochyb, že zmíněné rizikové faktory se vyskytují právě u veřejných funkcionářů na klíčových exekutivních pozicích a jejich blízkém okolí. Na ty pak výlučně (ve třídě osob - veřejných funkcionářů) dopadají ustanovení § 4b a 4c zákona o střetu zájmů. Toto omezení je tedy racionálně zdůvodnitelné (odlišující znaky této skupiny), a nepředstavuje tudíž diskriminační opatření [viz obdobně IX. b) 5.]. Ústavní soud zde proto ponechává stranou otázku, zda stejná omezení nebylo třeba vztáhnout i na jiné veřejné funkcionáře, jak namítá vedlejší účastnice, neboť toto jejich "zvýhodnění" nemá dopad na případnou neústavnost ustanovení dopadajících de lege lata na veřejné funkcionáře podle § 2 odst. 1 písm. c) zákona o střetu zájmů. Bude pak věcí zákonodárce, zda takovou úpravu rozšíří i na další osoby, bude-li to z hlediska ochrany veřejného zájmu potřebné. Podstatné je, že zákonodárce může na nositele veřejných funkcí klást požadavky v podobě omezení jejich základních práv a svobod, je-li to odůvodněno potřebou ochrany veřejného zájmu. Nelze proto výkon veřejné funkce srovnávat s výkonem vlastnických oprávnění a podnikáním [k obdobným námitkám zásahu do práva podnikat viz body 24, 52 a násl. rozhodnutí Ústavní rady Francie (Décision n° 2013-676 DC du 9 octobre 2013)]. Proto výkon či zastávání veřejné funkce ve svém důsledku může - lze-li to racionálně odůvodnit veřejným zájmem - omezovat vlastnická práva a podnikání, naopak ale výkon těchto práv nemůže omezovat ústavní zásady výkonu veřejné moci. To by byl návrat k patrimoniálnímu státu středověku. Je na volbě každého, kdo chce takovou veřejnou funkci vykonávat, zda se těmto ústavním zásadám podvolí, či nikoli, když náš ústavní pořádek již povinnost vykonávat veřejné funkce (srov. § 31 ústavy z roku 1948 nebo čl. 36 ústavy z roku 1960) nezná.
192. Dále se od sebe odlišují účel § 4a zákona o střetu zájmů, ve kterém je podstatný aspekt ovlivňování, od účelu § 4b a 4c zákona o střetu zájmů, kde je podstatný aspekt získání nějakého prospěchu. Stejně tak nelze přehlédnout při hodnocení ústavnosti zásahu do základních práv a svobod dotčených osob ani rozdílné účely § 4b zákona o střetu zájmů tam, kde do popředí vystupuje v případě veřejných zakázek aspekt hospodářské soutěže, zatímco v § 4c zákona o střetu zájmů je to aspekt realizace dotační politiky státu či jiné veřejnoprávní korporace a EU. Společné východisko argumentace navrhovatele a vedlejší účastnice je však soustředěné pouze na 25% účast veřejného funkcionáře v obchodní společnosti, což nehledě na nejasnosti, které tato hranice možná v praxi přinese (sub 196), plně posuzovanou věc nepostihuje. Ústavní soud navíc připouští, že tím se může aspekt střetu zájmů ztrácet ze zřetele, neboť jeho hodnocení je nahrazeno stanovením pevné hranice 25 %. Nelze též neuznat fakt, že v praxi mohou nastat situace, ve kterých zadání veřejné zakázky nebo poskytnutí dotace mohou být i (např. z důvodu nehospodárnosti, korupce, zneužití funkce) ke škodě veřejného zájmu, neboť praxe ukazuje, že ne každá veřejná zakázka či dotace slouží veřejnému zájmu (to již ale není vždy problém střetu zájmů) a že povaha subjektu, který o nich rozhoduje, nemusí být toho vždy zárukou. Přesto je věcí zákonodárce, aby místo hodnocení střetu zájmů vždy pro každou zakázku či dotaci nebo investiční pobídku ad hoc zvolil nějakou rozumnou hranici, za kterou už to platí (viz též sub 205).
193. K námitkám navrhovatele a vedlejší účastnice, že v případě dotací a subvencí jde o zásah do práva podnikat, je třeba uvést, že z definice podnikání nelze žádné právo na dotaci dovodit, protože jde o nástroj hospodářské, sociální či kulturní politiky státu, zejména pak jeho politiky v oblasti účelového určení daní a soustřeďování jejich výnosu na určité úrovni řízení státu podle zákona č. 243/2000 Sb., o rozpočtovém určení výnosů některých daní územním samosprávným celkům a některým státním fondům (zákon o rozpočtovém určení daní), ve znění pozdějších předpisů. Takové podpůrné nástroje ovšem možnost a příležitost ke vzniku střetu zájmů nepochybně jen zvyšují, a jejich regulace v § 4c zákona o střetu zájmů je proto namístě.
194. V obou případech je společným problémem to, zda je ústavně akceptované takové obecné a paušální řešení, které vylučuje posouzení konkrétních okolností případu, neboť není vyloučeno, že prospěch jedince současně vyhovuje veřejnému zájmu, a to bez ohledu na to, jak velký je podíl veřejného funkcionáře nebo jeho účast na majetku uchazeče o veřejnou zakázku nebo dotaci. Samozřejmě hodnocení, zda jde o střet zájmů v jiných případech, než je dáno hranicí 25 %, musí být provedeno v rámci konkrétního řízení, nikoli již jako výjimka ze zákona, neboť by to bylo v rozporu s tím, co v minulosti Ústavní soud odmítl akceptovat jako porušení požadavku obecnosti zákona. Především v tomto ohledu lze odkázat na to, co bylo uvedeno výše k obecnosti ustanovení zákona o střetu zájmů sub IX. a) 3. V případě hranice 25 % rovněž nejde o definici veřejného zájmu tak, jak to bylo odmítnuto jako nepřípustné v nálezu ze dne 28. 6. 2005sp. zn. Pl. ÚS 24/04(N 130/37 SbNU 641; 327/2005 Sb.), tedy že by zákon v rozporu s principy dělby moci na úkor výkonné moci stanovil výjimku pro případy konkrétních veřejných zakázek či poskytovaných dotací bez ohledu na 25% a vyšší podíl či účast veřejného funkcionáře uvedeného v § 2 odst. 1 písm. c) zákona o střetu zájmů. O takový případ nejde a Ústavní soud tuto hranici samu o sobě nejen neshledává v extrémním rozporu s racionalitou zásahu, ale rovněž ani nepovažuje za vhodné zasahovat zde do možného uvážení zákonodárce tak jako v mnoha dalších případech stanovení nějaké hranice číselným či procentuálním údajem, neplyne-li to přímo z ústavního pořádku.
195. V této souvislosti (obecnost zákona a zákon jako náhrada za správní rozhodnutí) je třeba z hlediska hodnocení ústavnosti intenzity zásahu uvést, že zákon o střetu zájmů, ač je z hlediska výše podílu (25 % a více) zjevně inspirován rakouskou úpravou, jak to uznává i vedlejší účastnice ve svém vyjádření ze dne 23. 1. 2020, nestanovil možnost rozhodovat o výjimkách z této hranice. Na rozdíl od čl. 3 odst. 1 příslušného zákona Rakouské republiky je v § 4b a 4c zákona o střetu zájmů vyloučeno, aby v odůvodněných případech mohla být učiněna výjimka a účast na veřejné zakázce nebo investiční pobídce připuštěna k tomu pověřeným orgánem. Ústavní soud si je však vědom (kromě problémů překladu, jak na ně upozorňuje vedlejší účastnice - viz sub 51) dvou zásadních rozdílů ve srovnání s touto úpravou. Již bylo upozorněno (sub 91) na to, že v Rakousku jde o tzv. ústavní ustanovení (Verfassungsbestimmung), které bylo přijato na základě politické dohody všech parlamentních stran (viz vystoupení jejich zástupců v rozpravě na 50. Sitzung des Nationalrates der Republik Österreich. XV. Gesetzgebungsperiode. Mittwoch, 5. November 1980), což v zásadě vylučuje možnost ústavního přezkumu a současně to umožňuje rovněž stanovit sankci ztráty funkce na základě rozhodnutí ústavního soudu. Navíc v Rakousku taková výjimka pro členy vlády a státní tajemníky neplyne přímo ze zákona, nýbrž až z rozhodnutí příslušného orgánu, kterým je Inkompatibilní výbor Národní rady (Unvereinbarkeitsausschuß des Nationalrates), který může udělit výjimku, je-li vhodnými opatřeními zajištěn nezpochybnitelný výkon veřejné funkce (die unbedenkliche Amtsführung).
196. Konečně oproti svému vzoru (ještě přísnější je např. Chorvatsko) je naše úprava nedůsledná, protože nevylučuje převedení nadlimitní účasti nebo podílu na osobu blízkou v rozporu s § 3 odst. 1 zákona o střetu zájmů, stejně jako nebere ohled na akcie se zvláštními právy nebo prioritní akcie podle § 276 až 280 zákona o obchodních korporacích. Ani to však nelze hodnotit samo o sobě jako neústavní, i když to nese v sobě znaky onoho symbolického zákonodárství, jak bylo výše popsáno (sub 156), neboť v takovém případě nastupují měřítka právě § 3 odst. 1 zákona o střetu zájmů, zatímco v případě účasti či podílu ve výši 25 % a více nastupuje předpoklad střetu zájmů automaticky bez dalšího. Nelze proto přisvědčit námitce navrhovatele, že by se obchodní společnost mohla ucházet o veřejnou zakázku, dotaci nebo investiční pobídku v případě podílu či účasti nižší než 25 %, neboť již o střet zájmů veřejného funkcionáře nepůjde. Generální klauzule § 3 odst. 1 zákona o střetu zájmů ve vztahu k § 4b a 4c zákona o střetu zájmů se v tomto případě neuplatní, protože pro ni není místo - střet zájmu je řešen již automatickým vyloučením takové obchodní společnosti. Jinak je ale střet zájmů regulován nadále a ustanoveními § 4b a 4c zákona o střetu zájmů mu proto vůbec není derogováno. Stanovení 25% hranice podílu účasti na obchodní společnosti značí jen to, že odpadá problém zvažování existence střetu zájmů, je dán ex lege, kdežto ve zbývajících (nezákazových) situacích přetrvává. Konečně již bylo uvedeno, že ani § 3 zákona automaticky nesvědčí o střetu zájmů, ale je třeba jej prokázat (viz též sub 189). Současně je tato pevná hranice prostředkem, jak alespoň zabránit zbytečným sporům, zda taková situace nastala, neboť jinak by to bylo třeba řešit formou hodnoticích soudů (kdo ano, kdy ano, co ano, a co již ne atd.). Není pochyb o tom, že by to mohlo být chápáno jako součást práva na řádný proces, ale za cenu velkých procesních nákladů ve srovnání s počtem osob, na které by taková úprava dopadla. Proto je třeba ponechat tuto otázku na uvážení zákonodárce, tak jako jiné limitní ukazatele. Konečně by tak bylo možno zpochybňovat např. i omezení rychlosti na pozemních komunikacích s tvrzením, že někdo i při vyšší rychlosti pojede bezpečně a nebude nikoho omezovat, či dokonce ohrožovat, kdežto jiný bude nebezpečný provozu i při jízdě krokem. Jde tak o otázku zvoleného přístupu, který je podle názoru Ústavního soudu akceptovatelný. Hodnoticí soudy se pak mohou uplatnit v rámci jiných limitů zejména v konkrétních řízeních vedených pro tvrzené porušení pravidel zákona o střetu zájmů. Ústavní soud, ačkoli jeho úkolem není vystupovat jako svého druhu amicus legislatoris, pouze znovu v rámci obiter dicti upozorňuje, že cesta stanovení určité hranice účasti, jako je tomu v případě 25 %, ještě zdaleka všechny problémy neřeší. O tom svědčí např. zkušenosti se stanovenou hranicí 10 % v předmětném zákoně v Polské republice (Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Dz. U. 1997 Nr 106 poz. 679, aktuální stav prosinec 2019). Tato hranice se totiž dotýká podstatně většího počtu veřejných funkcionářů (např. v rámci územních samosprávných celků), takže sporných případů se vyskytlo daleko větší množství, než lze očekávat v České republice. Zdánlivě jasná 10% hranice vyvolala řadu výkladových problémů, které se s ohledem na blízkost úpravy v polském zákoně (Kodeks spólek handlowych. Dz. U. 2000, Nr 94, poz. 1037, aktuální stav 1. 1. 2020) mohou vyskytnout rovněž v nějaké podobě i v našich podmínkách (blíže viz např. Mączyński, M. Prawa i obowiązki osób pelniących funkcje publiczne. In: Korupcja i antykorupcja. Wybrane zagadnienia. II. díl. Centralne Biuro Antykorupcyjne. Warszawa, 2012, s. 11 a násl., zejména pak s. 73 a násl.).
197. Nelze přisvědčit argumentaci navrhovatele a vedlejší účastnice, podle které čl. 70 Ústavy takový zásah neumožňuje. Sedes materiae pro zásah do základních práv a svobod člena vlády se nenachází v čl. 70 Ústavy, jak se domnívají navrhovatel a vedlejší účastnice, nýbrž v čl. 2 odst. 3 a čl. 4 Listiny. Toto ustanovení blíže charakterizuje právní status člena vlády s ohledem na zvláštnosti postavení vlády a jejích členů, na rozdíl od jiných nositelů veřejných funkcí v oblasti moci výkonné. Naproti tomu základní práva a svobody jsou upraveny v Listině. S ohledem na to lze konstatovat, že dané opatření sleduje legitimní cíl. Zákonodárce je podle čl. 70 Ústavy (viz též sub 134 a násl.) povolán stanovit v zákonech podrobnosti pro regulaci a řešení střetů činností, které by byly v rozporu s tím, co je od člena vlády vyžadováno v čl. 69 odst. 2 a čl. 70 Ústavy ve spojení s čl. 26 odst. 2 Listiny (obecná možnost stanovit podmínky a omezení pro výkon určitých činností). Mezi tyto podrobnosti lze zařadit i stanovení procesních postupů, které povedou k naplnění těchto dvou ústavních východisek. Někdy ani podrobnější procesní úpravy potřeba nebude. Nakonec již důvodová zpráva k zákonu č. 144/1924 Sb., o inkompatibilitě (neslučitelnosti), konstatovala, že nad nejvyššími či vrcholnými orgány v parlamentní demokracii již nikdo nestojí, a proto je třeba hledat způsoby, jak ochranu veřejného zájmu zajistit. Kromě celé řady na to navazujících zákonů je i povinností prezidenta republiky přihlížet při zvažování, koho jmenovat předsedou vlády (a poté jejími členy), k tomu, zda jmenováním může takový (zejména neřešitelný) střet vzniknout a zda bude moci být řešen postupem, který Ústava, popř. zákon (zejména zákon o střetu zájmů), předvídá. V případě členů vlády je především úkolem jejího předsedy, aby s ohledem na svůj slib podle čl. 69 odst. 2 Ústavy a svá oprávnění podle čl. 74 Ústavy dohlížel rovněž na respektování povinností, které jsou s funkcí člena vlády spojeny. To platí i pro pravidla pro řešení střetu činností svou povahou odporujících výkonu funkce člena vlády, jak to bez stanovení výjimek vyžaduje čl. 70 Ústavy. Tím spíše se to pak vyžaduje přímo od něj, stejně jako zase od vlády a jejích členů při jmenování dalších veřejných funkcionářů. Na prvním místě to musejí být právě nositelé těchto úřadů, tedy ti, kteří je v terminologii Ústavy mají "zastávat", nikoli zneužívat. Jde ovšem o prostředek ultimae rationis, byť to nelze v případě závažného porušování vyloučit. To je současně rozdíl oproti taxativnímu výčtu způsobů zániku mandátu poslance nebo senátora, kde to jako důvod ztráty mandátu čl. 25 Ústavy nepředvídá (např. oproti již vícekrát zmíněné rakouské nebo slovenské úpravě), a zákon o střetu zájmů, stejně jako každý jiný obyčejný zákon, na tom nic změnit nemůže.
198. Bylo též vyloženo, že východiskem pro ústavní přezkum napadených ustanovení není čl. 11 odst. 1 a čl. 26 odst. 1 Listiny (veřejný funkcionář není podnikatel), nýbrž čl. 21 odst. 4 Listiny. Z toho též plyne, že to není právo EU, které by mělo předepisovat, kdo v členském státě může být veřejným funkcionářem, zejména pak členem vlády, jak se někdy namítá. Z téhož důvodu je nutno odmítnout argument, že podle čl. 70 Ústavy lze členovi vlády, tj. veřejnému funkcionáři podle § 2 odst. 1 písm. c) zákona o střetu zájmů, zakázat jen některé činnosti, nikoliv omezit jeho vlastnické právo. Ustanovení čl. 70 Ústavy nelze použít jako prostředek ke zmírnění možností zásahu do právní pozice člena vlády, nýbrž jeho účelem je přesný opak. Nejde tak o zakotvení nějaké výjimky ve vztahu k čl. 2 odst. 3 a zejména čl. 4 ve spojení s čl. 11 odst. 1 a čl. 26 odst. 1 a 2 Listiny (člen vlády jako vlastník a podnikatel), nýbrž jde o vymezení právního statusu člena vlády jako vrcholného orgánu výkonné moci.
199. To má z hlediska účelu regulace střetu zájmů zásadní význam jak pro oblast rozhodování o veřejných zakázkách a tím pro respektování pravidel konkurence, hospodárnosti a hospodářské soutěže, stejně jako pro tak výsostnou problematiku hospodářské politiky státu (za kterou odpovídá právě vláda a jednotlivé resorty), jako je dotační politika státu, kde je vliv některých resortů zcela nesporný a vymezený přímo zákonem. K tomu je třeba dodat, že § 3 odst. 1 zákona o střetu zájmů se v této souvislosti nedá označovat jako pouhá proklamace, a to nejen proto, že by takový nepodložený názor vylučoval případný přezkum ústavnosti tohoto ustanovení Ústavním soudem. Je to stanovení obecné povinnosti chování veřejného funkcionáře v podobě generální klauzule. Jestliže tedy bude použito (nikoli jako skutková podstata správního přestupku) jako součást uplatnění jiné sankce, nebude se moci člen vlády nebo jiný veřejný funkcionář bránit tím, že je na něm protiprávně vynucováno něco, co mu zákon neukládá (čl. 2 odst. 3 Listiny in fine).
3. Omezení veřejných funkcionářů podle § 4b a 4c zákona o střetu zájmů a možný zásah do práv jejich společníků
200. Shora sub IX. a) bylo vyloženo, proč je obecně možné omezit některá základní práva a svobody veřejného funkcionáře. V případě § 4b a 4c zákona o střetu zájmů k tomu přistupuje další významná okolnost. Tou je samotný objem prostředků z oblasti veřejných zakázek a dotací či pobídek, zejména skutečnost, že investiční a dotační politika státu je spojena rovněž s podporou podnikání. To jsou skutečnosti, které státu a zákonodárci umožňují stanovit pravidla, za kterých bude možné se o ně ucházet, neboť žádné základní právo na dotaci nebo veřejnou zakázku z Listiny nelze dovodit, proto je nelze ani na státu (jiné veřejnoprávní korporaci) vymáhat na základě tvrzení o neústavnosti takového zákona.
201. Je věcí státu a jeho politiky, jak taková pravidla nastaví, což však vede k nutnosti zajistit, aby takové nastavení probíhalo tak, že bude sledován veřejný, nikoli soukromý zájem, což z povahy věci samé vede k nutnosti regulace postavení veřejných funkcionářů, kteří o takových pravidlech rozhodují tím, že je stanovují nebo provádějí. Tuto skutečnost navrhovatel a vedlejší účastnice ve své argumentaci zcela pomíjejí. Konečně při výkladu čl. 1, čl. 2 odst. 2 a čl. 26 odst. 1 a 2 Listiny již Ústavní soud vyložil, proč je možné rozlišovat mezi podnikateli též s ohledem na ochranu ústavně chráněných hodnot [např. nález ze dne 30. 1. 2018sp. zn. Pl. ÚS 15/15(N 12/88 SbNU 171; 62/2018 Sb.), již citovaný nálezsp. zn. Pl. ÚS 26/16a řada dalších]. Stejně tak lze tvrdit, že poskytuje-li stát nějaké dobrodiní, které pak nelze logicky považovat za přirozené právo (to lze jen zaručovat a chránit), může stanovit podmínky, za kterých se tak při respektování pravidel výkonu veřejné moci (vázanost zákonem, nediskriminace) bude dít [lze odkázat i na § 14 odst. 1 zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla)]. Konečně čl. 26 odst. 2 Listiny výslovně stanoví možnost zákonodárce stanovit podmínky - tedy kdo, kdy, jak, jakou právní formou a s kým může podnikat, ale i omezení, tedy zda vůbec může podnikat, což také činí [srov. zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon), ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 252/1997 Sb., o zemědělství, ve znění pozdějších předpisů, a řadu dalších].
202. Zasahuje-li proto zákonodárce ústavně konformním způsobem do základních práv a svobod veřejného funkcionáře, jde současně o plnění ochranné, regulační a kontrolní funkce státu plynoucí pro oblast hospodářství a podnikání z čl. 1 odst. 1 a čl. 2 odst. 1 a 3 Ústavy a z čl. 1 a čl. 2 odst. 3 a čl. 4 ve spojení s čl. 11 odst. 1 a čl. 26 odst. 1 a 2 Listiny v podmínkách tržního hospodářství s konkurenčním prostředím založeným na stejném obsahu a ochraně vlastnického práva, svobodě podnikání a právu podnikat ve spojení se smluvní svobodou, jejíž součástí je rovněž pro stát nebo jinou veřejnoprávní korporaci zákonem limitovaná svoboda výběru smluvního partnera, předmětu, času, formy a způsobu nabídky prací, služeb nebo zboží atd. Z uvedených funkcí státu plyne nejen možnost, nýbrž povinnost zajistit pravidla podnikání v takové podobě, aby byla chráněna jak svobodná konkurence, tak i práva jejích účastníků navzájem a další ústavním pořádkem chráněné zájmy a hodnoty, jakými jsou práva a svobody jiných, život, zdraví, rodina apod. Současně platí, že jde nejen o naplňování právní úpravy úkolů, kompetencí a postupů státních orgánů a institucionálních záruk podnikání, nýbrž zároveň o oblasti, ve kterých se uplatňují obsahově a časově různé politiky státu a jiných veřejnoprávních korporací, které jsou v demokratickém právním státě svým obsahem určované i vůlí vyjádřenou voliči ve svobodných a demokratických volbách.
203. Z hlediska ústavnosti je klíčovou otázkou, zda napadená ustanovení zakládají zásah do samotné podstaty (minimálního standardu) práva na podnikání obchodní společnosti s veřejným funkcionářem jako společníkem. Zde je třeba vzít v úvahu, že napadená opatření § 4b a 4c zákona o střetu zájmů se sice dotýkají v případě veřejných zakázek přímo i svobody podnikání, nejde však stricto sensu o podmínku či omezení ve vztahu k samotnému právu na podnikání. Jejich adresátem je (primárně) veřejný zadavatel a předmětem regulace jsou okolnosti, za nichž může vstoupit do soukromoprávního obchodního vztahu. V případě dotací či investičních pobídek jde o to, komu veřejná moc v rámci provádění svých politik poskytne určité "dobrodiní" v pozitivní či negativní formě (přidá, ač nemusí, nebo neubere, ač může), aby přitom zajistila uskutečňování cílů těchto politik. Postavení státu je sice odlišné od postavení osob soukromého práva, neboť na rozdíl od nich nemůže postupovat libovolně (čl. 2 odst. 3 Ústavy, čl. 2 odst. 2 Listiny), nicméně ani jemu v principu nelze upřít právo určitého výběru. Jiná situace je sice v případě veřejných zadavatelů tzv. sektorových zakázek, nicméně jde o specifickou oblast podnikání, pro niž je typická zvýšená míra státní regulace, neboť jde současně o výkon zadávané činnosti ve veřejném zájmu podle zvláštních pravidel zákona o zadávání veřejných zakázek (§ 151 a násl.).
204. V této souvislosti je třeba vypořádat se s obsáhlou a důkladnou argumentací vedlejší účastnice směřující proti zásahu do práva podnikat nejen veřejného funkcionáře, nýbrž i jeho společníků. V případě veřejného funkcionáře jako podílníka nebo společníka plyne zásah do jeho základních práv a svobod z povahy věci samé, jak bylo již vyloženo. Co se týče jeho společníků, naše úprava střetu zájmů tuto otázku výslovně neřeší, zatímco samostatné podnikání podle § 420 občanského zákoníku řeší již § 4 zákona o střetu zájmů (toto ustanovení však není napadeno). To by sice bylo možno chápat tak, že zákonodárce předpokládá, že v situaci podle § 4b nebo 4c zákona o střetu zájmů bude u obchodní společnosti, která se bude chtít podílet na veřejných zakázkách nebo získávat dotace, subvence, podpory atd., provedena taková úprava společenské smlouvy, která to vyřeší. S ohledem na účel účasti v obchodní společnosti lze obtížně předpokládat, že by se takový společník rozhodl svým postupem ostatní připravit o možnost získat veřejnou zakázku nebo dotaci či investiční pobídku a sebe o možnost se do obchodní společnosti po uplynutí tzv. cooling-period v § 6 zákona o střetu zájmů zase vrátit. S ohledem na dobu nabytí účinnosti napadené právní úpravy lze předpokládat, že základní dokumenty obchodní společnosti budou na takovou možnost reagovat, protože by pro ni jinak mohly vzniknout problémy (srov. problematické postupy podle § 115 nebo 204 zákona o obchodních korporacích). Námitka vedlejší účastnice, že společníci veřejného funkcionáře nemají možnost se proti tomu bránit, by tak byla namístě jen v případě, kdyby se úprava poměrů v obchodní společnosti nevyvíjela podle předpokladů, jak byly právně shrnuty. Ústavní soud konstatuje, že tzv. nucený výkup [k jeho ústavním základům viz nálezy ze dne 27. 3. 2008sp. zn. Pl. ÚS 56/05(N 60/48 SbNU 873; 257/2008 Sb.) k ústavnosti 90% hranice a zejména ze dne 27. 11. 2018sp. zn. III. ÚS 647/15(N 190/91 SbNU 359) k vytěsnění tzv. malých akcionářů bývalého podniku OKD, a. s.] zde (na rozdíl od Polska či Chorvatska - viz níže) ani nepřichází do úvahy.