205. Proto ani tato jinak fundovaná a obsáhlá argumentace vedlejší účastnice k závěru o nutnosti zrušení § 4b zákona o střetu zájmů nevede. Je to i proto, že by jeho zrušením mohlo být rovněž zasaženo do práv jiných účastníků zadávacího řízení, na které by se narazilo ve třetím kroku testu proporcionality, neboť připuštění do zadávacího řízení takto "zavirovaného" účastníka by se nutně muselo jevit (srov. výklad sub 104 a násl.) ostatním účastníkům (zejména když neuspějí) jako zásadní problém v podobě námitky narušení hospodářské soutěže a porušení rovného zacházení. Ti by již mohli obtížněji namítat přítomnost střetu zájmů v takovém řízení, protože účasti v něm by takto zatížené obchodní společnosti nic výslovně nebránilo. Ústavní soud tuto argumentaci vedlejší účastnice bere na zřetel, ovšem jako důvod pro rozhodnutí by mohla sloužit pouze v případě, že by se v praxi prokázalo, že obchodní společnost se takového společníka - veřejného funkcionáře uvedeného v § 2 odst. 1 písm. c) zákona o střetu zájmů - nemůže "zbavit". To ovšem již není problém zákona o střetu zájmů, nýbrž možné mezery v zákoně o obchodních korporacích. Zákon o střetu zájmů je zvláštním zákonem (lex specialis), který upravuje povinnosti veřejných funkcionářů, přičemž jeho účel nesmí být zmařen výkladem s ním souvisejících zákonů, i když tyto zákony opět sledují vlastní účel a vztahují se i na osoby, které nejsou v postavení veřejného funkcionáře, a proto na ně takové povinnosti, zákazy a omezení nedopadají. To je však úkolem zákonodárce, neboť v případě rušení jinak ústavně konformních ustanovení zákona o střetu zájmů by se vlastně tento speciální zákon musel z důvodu neaplikovatelnosti (jak je to namítáno u § 4b zákona o střetu zájmů) přizpůsobovat nedostatečné úpravě v jiných zákonech. To však nelze akceptovat na rozdíl od situace, kdy související zákony upravují střet zájmů s ohledem na regulovanou materii (srov. např. § 44 zákona o zadávání veřejných zakázek, poskytování dotací, nakládání s majetkem, pravidla korporátního práva), aniž by pouze na zákon o střetu zájmů odkazovaly. Jinak řečeno, podle pravidla lex specialis derogat legi generali, tím spíše v jeho obměně jako lex specialis posterior derogat legi generali prior, je nutno dojít k závěru, že úmyslem zákonodárce (viz námitku tzv. symbolického zákonodárství sub 156) nebylo stanovit pravidla pro střet zájmů s tím, že jim bude moci být uniknuto použitím s nimi nesladěných jiných zákonů, takže jejich ustanovení nelze použít tam, kde by se dostala do rozporu s účelem úpravy v zákoně speciálním, který stanoví pro zvláštní předmět regulace, tedy střet zájmů, zvláštní pravidla. V případě shora uváděných předpisů unijního práva s ohledem na jejich přímý účinek [sub IX. a) 4.] tento problém nevzniká.
206. Druhou okolností, kterou Ústavní soud při úvaze o možném zrušení § 4b zákona o střetu zájmů vzal v úvahu, je, že napadené ustanovení se vztahuje na velmi úzký okruh osob s klíčovou pozicí v oblasti výkonné moci, který představují předseda, místopředsedové a členové vlády a dále vedoucí ústředních správních úřadů podle § 2 kompetenčního zákona. Jde aktuálně o 30 osob, neboť v případě předsedy Rady Energetického regulačního úřadu již nelze po změně § 17b zákona č. 458/2000 Sb., o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů (energetický zákon), ve znění pozdějších předpisů, hovořit o monokratickém orgánu, protože nyní Rada Energetického regulačního úřadu rozhoduje podle § 17b odst. 9 energetického zákona jako kolegiátní orgán, kde je její předseda primus inter pares (viz k jeho postavení bod 7 odůvodnění usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 8. 2019sp. zn. Pl. ÚS 11/19). Jde tak sice o úzký okruh osob, ale je to dáno právě jejich mimořádným postavením v hierarchii veřejné moci.
207. Třetí okolností, kterou vzal Ústavní soud v úvahu, bylo to, že lze vyjít (viz i předpoklad přizpůsobení se praxe uvedený sub 204) ze zahraničních zkušeností, kde veřejný funkcionář se při nástupu do funkce oprostí od situací možného střetu zájmů dobrovolně, aby nemusel čelit kritice (a očekávané povinnosti rezignovat) a s ní spojeným rizikům nejmenování, nezvolení nebo dokonce vyslovení ztráty funkce (viz Rakousko, Slovensko), uložení pokuty či trestu odnětí svobody (Francie). Současně se s touto okolností nepochybně v zahraničí pojí z hlediska procedurální racionality zákonodárství jasně stanovený postup při řešení takového střetu zájmů a právě ony přísné sankce, které vedou k tomu, že takový veřejný činitel bude postupovat tak, aby se jim nevystavil. Například podle již zmíněného polského zákona omezujícího podnikání veřejných funkcionářů (viz sub 196) je zakázán podíl či účast ve výši 10 % pro všechny veřejné funkcionáře, přičemž pro část z nich je to spojeno např. s nemožností vykonávat veřejnou funkci, s okamžitým rozvázáním služebního poměru atd., jestli tuto podmínku nesplní, popř. se sankcí v podobě nemožnosti získávat z takového nadměrného podílu či účasti dividendy, využívat hlasovací práva v obchodní společnosti apod. ještě dva roky po skončení výkonu funkce (týká se zejména pracovníků a funkcionářů samosprávných územních jednotek). V případě nejvyšších představitelů státu pak v úvahu přichází obžaloba před Státním tribunálem za delikt porušení ústavy nebo zákona ve spojení se zastávanou funkcí nebo v rámci jejího výkonu (čl. 198 odst. 1 Ústavy Polské republiky) s možností sankce ztráty úřadu (čl. 25 odst. 3 zákona o Státním tribunálu, Dz. U. 1982, Nr 11, poz. 84, stav k 15. 11. 2019). Jiným příkladem takového limitu účasti či podílu je např. Litva podle čl. 12 odst. 2 zákona o regulaci střetu zájmů (podle úplného znění k 1. 1. 2020), kde je to ale vztaženo na zákaz jednání s právnickými osobami, v nichž veřejný funkcionář nebo osoby mu blízké, vlastní více než 10 % akcií nebo jiných účastnických práv. Již citovaný chorvatský zákon stanoví v čl. 16 odst. 1 dokonce povinnost převést účastnický podíl či akcie již od 0,5 % osobě, která není nejen členem rodiny (široce pro účely tohoto zákona vymezený pojem), nýbrž ani na osobu, která by mohla být vzhledem k okolnostem považována za spjatou s veřejným funkcionářem (čl. 4 odst. 5), popř. je musí převést na zvláštní společnosti (na posebno tijelo). Obdobný postup je předepsán již rovněž citovaným srbským zákonem, který však žádné procento nestanoví. Lze tak uzavřít, že právní úprava je v různých státech různá a je přizpůsobena potřebám a zkušenostem daného státu. Stejně se výslovně (lhůty jsou rovněž různé - 30, 60 nebo až 120 dnů) nebo nepřímo předpokládá, že veřejný činitel si své poměry uspořádá tak, aby již mohl veřejnou funkci nerušeně vykonávat v souladu s příslušným zákonem.
208. Pro srovnání s ohledem na známou inspiraci našeho občanského zákoníku v zahraničí (např. Québec) je možno poukázat na již citovanou zákonnou úpravu v Kanadě (sub 90) spojenou s právní úpravou svěřenských fondů [podle důvodové zprávy k § 1439 až 1443 návrhu občanského zákoníku (tisk č. 362, Poslanecká sněmovna, VI. volební období, s. 903)], která je převzata právě z občanského zákoníku Québecu. Zde má veřejný funkcionář pouze dvě možnosti: a) prodat v zákonné lhůtě své podíly či účasti formou tzv. divestiture nebo divestment (zbavení se podílu ve společnosti, stažení investice) s ním nějak nespojenému kupci (tzv. arm's-length transaction), tedy o prodej nikoli osobě blízké, přičemž má nárok, aby mu byly uhrazeny náklady za právní služby s tím spojené. Nemusí tak učinit pouze veřejný funkcionář, který není ministrem nebo parlamentním tajemníkem v případě, že jeho aktiva mají tak minimální hodnotu, že nepředstavují žádné riziko střetu zájmů ve vztahu k jeho úředním povinnostem. Druhou možností je vložit svá aktiva (assets) do svěřenského fondu (blind trust), který však musí splňovat zvláštní podmínky zákona o střetu zájmů, tak aby jej nebylo možno obcházet. Konkrétně to podle čl. 27 odst. 4 tohoto zákona mj. znamená, že tento majetek je pod kontrolou nezávislého správce, který je zase pod pravidelnou kontrolou zvláštního úřadu (Conflict of Interest and Ethics Commissioner), což je zpravidla bývalý soudce, kterého jmenuje po konzultaci se všemi parlamentními stranami a konfirmaci parlamentem guvernér a který kontroluje nezávislého správce aktiv, ke kterým nemá funkcionář žádný přístup. Informace dostává jen přes komisaře, aby mohl podávat oznámení o aktivech pro veřejnou kontrolu o stavu majetku.
209. V souvislosti s § 4b zákona o střetu zájmů navrhovatel a vedlejší účastnice argumentují judikaturou Soudního dvora EU, vedlejší účastnice navíc poukazuje na právní úpravu zadávání veřejných zakázek v předpisech EU s tím, že uvedené ustanovení je s ní v rozporu. Předně je nutno upozornit, že mezi kompetence Ústavního soudu nepatří přezkoumávat soulad národní právní úpravy s unijním právem (viz blíže sub 109), ale pouze s ústavním pořádkem [čl. 87 odst. 1 písm. a) Ústavy], neboť nejde o vztah hierarchický, nýbrž heterarchický a multicentrický. S názorem navrhovatelů by se však stejně ztotožnit nemohl. Jde-li o střet zájmů, zmíněná směrnice 2014/24/EU v čl. 24 odst. 1 členským státům ukládá povinnost přijmout vhodná opatření k účinné prevenci, odhalování a nápravě střetu zájmů, ke kterému dochází v průběhu zadávacího řízení, a zamezit tak narušení hospodářské soutěže a zajistit rovné zacházení se všemi hospodářskými subjekty. Současně ve druhém odstavci stanoví (obdobně čl. 42 směrnice 2014/25/EU) jejich minimální standard, kdy se má pojem střetu zájmů vztahovat přinejmenším na situace, kdy pracovníci veřejného zadavatele nebo poskytovatele služeb v oblasti zadávání veřejných zakázek vystupujícího jménem veřejného zadavatele, kteří se podílejí na vedení zadávacího řízení nebo by mohli ovlivnit jeho výsledek, přímo či nepřímo vykazují finanční, hospodářský nebo jiný osobní zájem, který by bylo možno považovat za zájem ohrožující jejich nestrannost a nezávislost v souvislosti s daným zadávacím řízením. Zmíněná právní úprava je postavena na opačném principu, než jak tvrdí vedlejší účastnice řízení, neboť členské státy mohou přijmout úpravu přísnější, přičemž jsou limitovány tím, že neexistuje jiný způsob, jak střet zájmů vyřešit [srov. čl. 57 odst. 4 písm. e) směrnice 2014/24/EU; viz také čl. 80 odst. 1 směrnice 2014/25/EU]. Odkaz na výše specifikovanou judikaturu Soudního dvora EU ovšem není případný ani ne tak proto, že se vztahuje na neplatnou právní úpravu, ale z toho důvodu, že v uvedených rozhodnutích byla řešena jiná problematika (kdy uchazeči o veřejnou zakázku byly vzájemně propojené podniky).
210. Z výše uvedených důvodů Ústavní soud napadená ustanovení přes vyjádřené pochybnosti neshledal v rozporu s ústavním pořádkem. Jak z obecné části odůvodnění sub IX. a), tak i z této jeho části plyne, že tato opatření sledují legitimní cíl, lze je vyložit ústavně konformně a z hlediska testu proporcionality představují v zásadě racionální řešení, byť lze poukázat i na jiné možnosti (viz zahraniční příklady), neboť veřejného funkcionáře (nevzdá-li se své funkce) "připravují" o hlavní důvod, proč by měl zasahovat do veřejných zakázek či do přidělování dotací či investičních pobídek, jímž je vlastní obohacení, nebo vůbec vytvářet situace, které by zadávací či dotační řízení zpochybňovaly podle uplatňované zásady potenciality střetu zájmů.
IX. d) K ústavnosti čl. II bodů 1 a 6 a čl. VIII zákona č. 14/2017 Sb.
211. Navrhovatel (viz sub 20 a 21) a vedlejší účastnice (sub 43 až 46) napadli rovněž jako neústavní přechodná ustanovení k zákonu č. 14/2017 Sb., konkrétně čl. II body 1 a 6. Stejně jako v jiných případech se však jejich argumentace lišila. Jako navrhovatelka pak skupina poslanců samostatně napadla i ustanovení čl. VIII o účinnosti zákona č. 14/2017 Sb. (viz ke spojení obou návrhů sub 3).
212. Navrhovatel upozornil na absenci přechodného ustanovení k § 4b (na rozdíl od § 4a a 4c) zákona o střetu zájmů s tím, že stane-li se obchodní společnost uchazečem o veřejnou zakázku přede dnem nabytí účinnosti zákona č. 14/2017 Sb. a zadávací řízení nebude ukončeno zadáním veřejné zakázky, musí být zadavatelem ze zadávacího řízení vyloučena. Má jít sice o použití obecně přípustné tzv. nepravé retroaktivity, ale v daném případě s ní souvisí i princip legitimního očekávání.
213. Vedlejší účastnice uvedla, že mezi platností a účinností nebyl dostatečný časový odstup, zvláště ustanovení § 4b a 4c zákona o střetu zájmů nabyla účinnosti prakticky ihned, navíc konečná podoba předpisu nebyla jasná do poslední chvíle a v něm obsažená právní úprava byla přijata za účelem poškodit konkrétního veřejného funkcionáře a konkrétní obchodní společnosti. Tím došlo ke změně "pravidel hry" v průběhu výkonu funkce, kdy veřejní funkcionáři byli nuceni přizpůsobit "ze dne na den" své majetkové poměry. Novela provedená zákonem č. 14/2017 Sb. tak působí de facto retroaktivně, neboť nyní sankcionuje souběžný výkon v minulosti nabytého vlastnického práva a v minulosti přijaté veřejné funkce. Jde o "legislativní past", jejímž účelem bylo zbavit dotčené osoby buď veřejné funkce, nebo majetku. V souvislosti s tím vznesla vedlejší účastnice pochybnost, zda jde o obecný zákon. Tato námitka již byla vypořádána výše [sub IX. a) 1. až 3.].
1. Námitka neústavnosti přechodného ustanovení čl. II bodu 6 ve spojení s čl. I bodem 17 a čl. VIII zákona č. 14/2017 Sb.
214. Pro hodnocení ústavnosti přechodných ustanovení a úpravy účinnosti zákona č. 14/2017 Sb. je důležité připomenout závěr z vypořádání obecných námitek navrhovatele a vedlejší účastnice. Podle něj je podstatné, že každý uchazeč má otevřený přístup k veřejné funkci, musí však předem zvážit, jaké podmínky jsou pro její řádný výkon stanoveny a co vše bude muset následně řešit, není-li nabytí jedné funkce spojeno přímo se vznikem neslučitelnosti a zánikem či zákazem výkonu dříve nabyté funkce. Jiná situace právně nastane, jestliže již někdo veřejnou funkci zastává (na funkční období nebo "doživotně") a následně je postaven před požadavky, se kterými dříve nepočítal. Vzniká tak potřeba posoudit věc i z hlediska argumentace účastníků legitimním očekáváním, popř. nabytými právy nebo principem vlády na čas, neboť při zvolení této formy otevření přístupu k veřejným funkcím naše ústavní i zákonná úprava musí být v takovém případě předvídatelná pro ty, kteří se o ně hodlají ucházet, popř. nesmí "zaskočit" stanovením nových podmínek pro její výkon až následně, bez možnosti, aby to bylo možno šetrně pro veřejného funkcionáře vyřešit.
215. Obecným východiskem pro posouzení ústavnosti obou napadených ustanovení je určení, pro koho (subjekt), pro co (předmět) a od kdy (čas) platí. Podle čl. VIII novelizace zákona o střetu zájmů, ve znění pozdějších předpisů, zákonem č. 14/2017 Sb. tato úprava jako celek nabyla účinnosti dnem 1. 9. 2017. Pouze tři ustanovení novelizujícího zákona nabyla účinnosti patnáctým dnem po vyhlášení, tedy dnem 9. 2. 2017. Na prvním místě to byl jeho čl. I bod 17, kterým jsou do zákona o střetu zájmů, ve znění pozdějších předpisů, vložena napadená ustanovení § 4a až 4c. Dopady na jednotlivá ustanovení uvedená v čl. I bodu 17 zákona č. 14/2017 Sb. se však vzájemně liší, což je právě předmětem výtek navrhovatele v případě tvrzené neústavnosti § 4b zákona o střetu zájmů (řízení o veřejných zakázkách). Stejně tak byla na 9. 2. 2017 předsunuta účinnost přechodného ustanovení z čl. II bodu 6, podle kterého se zákazy a omezení podle § 4a zákona o střetu zájmů (provozování rozhlasového a televizního vysílání, vydavatelství periodického tisku) nevztahují na veřejného funkcionáře, který zahájil výkon veřejné funkce přede dnem nabytí účinnosti tohoto ustanovení, tedy do 8. 2. 2017. Konečně se toto datum nabytí účinnosti vztahuje rovněž na čl. IV novely, kterou se do zákona č. 231/2001 Sb. promítají omezení a zákazy podle § 4a zákona o střetu zájmů.
216. K námitkám navrhovatele proti těmto ustanovením lze uvést pouze to, že jejich prostřednictvím se snaží prokázat, že obdobná úprava měla být zvolena u § 4b zákona o střetu zájmů (dopad novely na zahájená zadávací řízení). Navrhovatel tedy proti ustanovení čl. II bodů 1 a 6 novely nic nenamítá, i když v petitu požaduje jeho zrušení, přičemž však zrušení čl. VIII (účinnost novely) nepožaduje a proti tomuto ustanovení žádnou argumentaci nevznáší. Protože Ústavní soud je vázán petitem návrhu, ve kterém není zrušení čl. VIII v části čl. I bodu 17 zákona č. 14/2017 Sb. obsaženo, bylo by třeba v této části návrh navrhovatele odmítnout jako zjevně neopodstatněný, neboť postrádá odůvodnění [srov. k tomuto závěru již nálezy ze dne 24. 5. 1994sp. zn. Pl. ÚS 16/93(N 25/1 SbNU 189; 131/1994 Sb.) a ze dne 18. 8. 2004sp. zn. Pl. ÚS 7/03(N 113/34 SbNU 165; 512/2004 Sb.)], přičemž tento nedostatek nebyl po celou dobu řízení napraven. Protože však bylo řízení o tomto návrhu spojeno s návrhem vedlejší účastnice (viz sub 2 a 3), Ústavní soud přihlédl k její argumentaci proti těmto ustanovením souběžně, neboť nelze jedním výrokem v témže, byť spojeném řízení rozhodnout o ústavnosti téhož ustanovení dvěma rozdílnými výroky, kdy argumentaci navrhovatelky v řízení o ústavnosti čl. VIII za zjevně neopodstatněnou považovat nelze.
217. Vedlejší účastnice uvádí, že v případě určení účinnosti § 4a zákona o střetu zájmů se podle čl. II bodu 6 zákona č. 14/2017 Sb. alespoň jeho zákazy a omezení nevztahují na veřejného funkcionáře, který ke dni účinnosti novely již veřejnou funkci vykonával. Nicméně i zde namítá, že se tak stalo jen proto, že se to dotýká všech veřejných funkcionářů uvedených v § 2 odst. 1 zákona o střetu zájmů, tedy nejen členů vlády, či spíše jednoho konkrétního člena. Hlavní pozornost proto soustřeďuje na dopad přechodných ustanovení na § 4b a 4c zákona o střetu zájmů a na ustanovení o účinnosti zákona, která však s výjimkou čl. II bodu 6 dopadají i na § 4a zákona o střetu zájmů. Vzhledem k tomu, že tuto argumentaci nejde oddělit, byly její námitky vypořádány souběžně, tedy jak v části řízení, kde vystupuje jako vedlejší účastnice, tak v případě čl. VIII, kde vystupuje jako navrhovatelka.
218. K námitce zásahu do legitimního očekávání [z posledních nálezů je třeba poukázat na nálezy ze dne 29. 1. 2019sp. zn. III. ÚS 3397/17(N 14/92 SbNU 159) a ze dne 1. 10. 2019sp. zn. Pl. ÚS 5/19(N 168/96 SbNU 144; 303/2019 Sb.)] a práv nabytých v dobré víře je třeba odkázat na to, co již bylo uvedeno obecně sub 133. K tomu, co bylo na onom místě vyloženo k rozdílu mezi nároky na výkon veřejné funkce a právem vlastnit majetek či podnikat (nejde o iura quaesita), je třeba jen stručně dodat následující. Legitimní očekávání je v případě volených funkcionářů založeno ústavním aktem zvolení (čl. 19 odst. 3 Ústavy), stanovenou délkou volebního období podle čl. 16 Ústavy a taxativně vymezenými podmínkami zániku mandátu podle čl. 25 Ústavy. Proto jiný důvod zániku mandátu by byl možný jen výslovnou změnou onoho taxativního výčtu, popř. jiným ústavním předpisem, jak je to řešeno např. rakouskou nebo slovenskou úpravou. V případě členů jiných volených orgánů uvedených v § 2 odst. 1 zákona o střetu zájmů by to bylo možné formou změny zákona. V případě ostatních veřejných funkcionářů bez stanoveného funkčního období jde o určení podmínek, za kterých je lze z funkce odvolat, popř. za kterých dojde k zániku jejich působení ve veřejné funkci. Nic takového však zákon o střetu zájmů neřeší. Jde-li o námitku ohledně členů vlády, je třeba dodat, že vláda (a tím spíše její členové) žádné pevné funkční období podle Ústavy založené na zásadách parlamentní demokracie garantované nemá.
219. Na více místech v obecné části odůvodnění bylo vyloženo, že Listina zaručuje základní práva a svobody všem jejich nositelům a může je omezit jen za stanovených podmínek. Stejně tak však stát má kompetenci stanovit pravidla organizace a výkonu veřejné moci. Má-li ten, kdo se hodlá ucházet o veřejnou funkci, možnost volby, zda se jim podřídí či ne, nemůže se dovolávat bez dalšího zásahu do základních práv a svobod, protože se nachází v odlišné pozici než ti jejich nositelé, kteří součástí veřejné moci nejsou. Zde nejde o dvě stejné skupiny subjektů, které by nebylo od sebe možno odlišit. Nadto podle názoru Ústavního soudu veřejnému funkcionáři tzv. legitimní očekávání na "neměnnost podmínek výkonu funkce" nesvědčí, naopak, ukáže-li se, že tyto podmínky byly nastaveny chybně, anebo došlo k podstatné změně poměrů, takže je ohroženo řádné fungování státu, plnění jeho mezinárodních závazků, či dokonce jeho demokratické základy, je v zájmu naplnění normativního pojmu demokratického právního státu učinit taková opatření včetně legislativních, která tomu zabrání.
220. Jinou otázkou z hlediska respektování zásad demokratického právního státu je změna pravidel během hry, kterou navrhovatelka namítá jako neústavní zásah s odkazem na požadavek předvídatelnosti práva pro jeho subjekty. Zásadu předvídatelnosti práva Ústavní soud považuje za součást zásad právního státu [srov. např. nálezy ze dne 12. 2. 2002sp. zn. Pl. ÚS 21/01(N 14/25 SbNU 97; 95/2002 Sb.), ze dne 15. 2. 2007sp. zn. Pl. ÚS 77/06(N 30/44 SbNU 349; 37/2007 Sb.) a ze dne 3. 6. 2009sp. zn. I. ÚS 420/09(N 131/53 SbNU 647)], proto nelze tuto námitku považovat bez dalšího za zjevně neopodstatněnou. Jakkoli se však navrhovatelka dovolává ve svém návrhu porušení proporcionality zásahu obecně, tj. všemi do zákona dodatečně vloženými úpravami, v tomto případě je třeba dopady výjimek z čl. VIII zákona č. 14/2017 Sb. posoudit pro každý případ zvlášť. Současně se tím vytváří prostor pro přezkum ústavnosti i § 4b zákona o střetu zájmů, který byl podle navrhovatele zákonodárcem v přechodných ustanoveních neústavně pominut. Podle čl. VIII zákona č. 14/2017 Sb. je dnem nabytí jeho účinnosti 1. 9. 2017, v případě jeho čl. I bodu 17 je to patnáctý den po vyhlášení, tedy 9. 2. 2017.
221. V případě § 4a zákona o střetu zájmů (zákazy a omezení v případě provozování rozhlasového a televizního vysílání a vydavatelství periodického tisku) jde o regulaci, která dopadá na nejširší okruh veřejných funkcionářů. Není podstatné z hlediska požadavku na obecnost zákona, na kolik z nich a na kolik jimi provozovaných podniků se vztahuje. Podstatné je, že napadená ustanovení tyto funkcionáře dělí do skupin. V první skupině jsou ti, na které zákazy a omezení z § 4a zákona o střetu zájmů v době jeho nabytí účinnosti dnem 9. 2. 2017 nedopadaly, protože takovou činnost nevykonávali. V tomto případě nelze neústavní zásah shledat a právní úprava působí v jejich případě jen pro futuro.
222. V případě druhé skupiny veřejných funkcionářů je případná neústavnost sanována přechodným ustanovením čl. II bodu 6 zákona č. 14/2017 Sb., podle kterého se tyto zákazy a omezení neuplatní, zahájil-li takový veřejný funkcionář výkon veřejné funkce do 8. 2. 2017, tedy dříve, než tato ustanovení nabyla účinnosti. Tím se liší od čl. II bodu 1 (poskytování dotací a investičních pobídek), kde se hovoří o účinnosti "tohoto zákona", což je datum 1. 9. 2017, kdežto v čl. II bodu 6 o účinnosti "tohoto ustanovení", což je právě 8. 2. 2017. Proto tito funkcionáři, jestliže výkon veřejné funkce zahájený do 8. 2. 2017 stále trvá, jsou zatím z těchto zákazů a omezení vyňati (např. členové zastupitelstva kraje do všeobecných voleb v roce 2020). V případě, že půjde o novou volbu, jmenování či jiný způsob ustanovení do funkce, bude uchazeč vědět, jaké požadavky, zákazy a omezení na něj budou kladeny; nastane tedy ústavně konformní situace jako u první skupiny veřejných funkcionářů.
223. Toto řešení přitom z hlediska proporcionality zásahu představuje jeho šetrnější podobu. Obvyklým postupem v přechodných ustanoveních je stanovení určité lhůty, ve které je třeba přizpůsobit pravidla činnosti, stanovy, společenské smlouvy atd. nové právní úpravě (viz § 4a odst. 2 zákona o střetu zájmů pro ty veřejné funkcionáře, na které se toto přechodné ustanovení nevztahuje). Ani v tomto směru tedy neústavní zásah nebyl zjištěn, i když nelze popřít, že tvrzení vedlejší účastnice, že se tak nestalo z důvodu respektu k zásadě proporcionality, nýbrž cíleně s ohledem na konkrétní osobu, má reálný základ. Ústavní pochybnosti by však mohl vzbudit až postup, kterým by byl někdo, na koho dopadá toto přechodné ustanovení, zbaven účelově veřejné funkce proto, aby pro něj výjimka stanovená v čl. II bodu 6 přestala platit a aby se již musel podrobit obecným pravidlům § 4a zákona o střetu zájmů. Vedlejší účastnice uvádí případ tehdejšího místopředsedy vlády a ministra financí, který byl ze svých funkcí odvolán ke dni 24. 5. 2017. Netvrdí však, že by to bylo zneužitím pravomocí předsedy vlády a prezidenta republiky, nehledě na to, že by to nemohlo být předmětem řízení ve věci abstraktní kontroly ústavnosti právního předpisu.
2. Námitka neústavnosti z důvodu nezařazení přechodného ustanovení k § 4b zákona o střetu zájmů ve spojení s čl. I bodem 17 a čl. VIII zákona č. 14/2017 Sb.
224. Ustanovení § 4b zákona o střetu zájmů není upraveno přechodnými ustanoveními, takže nabývá účinnosti na základě výjimky v čl. VIII zákona č. 14/2017 Sb. již 9. 2. 2017. V tom je spatřována jeho neústavnost, ovšem zatímco navrhovatel žádnou relevantní argumentaci nepředložil, vedlejší účastnice jako problém přiléhavě identifikovala formulaci výjimek v čl. VIII o nabytí účinnosti celého zákona, podle kterého čl. I bod 17 novely, tj. § 4a až 4c zákona o střetu zájmů, nabývají účinnosti již patnáctým dnem po vyhlášení, tj. 9. 2. 2017. Tato okolnost má pro hodnocení ústavnosti tohoto ustanovení zásadní význam bez ohledu na argumentaci vedlejší účastnice, že jde o ustanovení namířené proti konkrétnímu veřejnému činiteli a jeho obchodním společnostem.
225. Problém chybějícího přechodného sanačního ustanovení se objevuje právě při analýze textu § 4b zákona o střetu zájmů, bez které nelze závěr o jeho ústavnosti učinit. První věta zakazuje obchodní společnosti, ve které veřejný funkcionář uvedený v § 2 odst. 1 písm. c) zákona o střetu zájmů nebo jím ovládaná osoba vlastní podíl představující alespoň 25 % účasti společníka v obchodní společnosti, účast na zadávacích řízeních podle zákona upravujícího zadávání veřejných zakázek v postavení účastníka (§ 47 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek) nebo poddodavatele, prostřednictvím kterého dodavatel prokazuje kvalifikaci (§ 83 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek). Tedy do 8. 2. 2017 to možné bylo, přičemž s ohledem na okolnosti po dlouhou dobu projednávaného návrhu zákona bylo možné se na takovou situaci připravit (viz k tomu též sub 232) zejména s ohledem na to, že ustanovení se nevztahuje na kohokoli, nýbrž jen na skupinu čelných veřejných činitelů z oblasti exekutivy. Stejně tak námitka, že existuje více druhů zadávacích řízení, a tudíž některých se lze zúčastnit (podle argumentu a contrario ke třetí větě § 4b zákona o střetu zájmů), nemá oporu v textu uvedeného ustanovení, protože to se vztahuje na všechny druhy zadávacích řízení (§ 24 a násl. zákona o zadávání veřejných zakázek) bez rozdílu. Vzhledem k tomu, že k žádnému konkrétnímu řízení v tomto směru nedošlo, úvahy o zrušení tohoto ustanovení postrádají praktický význam. Jak však Ústavní soud ve své judikatuře pravidelně zdůrazňuje, není vyloučeno, aby byla tato otázka posouzena jinak než v řízení o abstraktní kontrole ústavnosti [např. bod 251 nálezu ze dne 30. 6. 2015sp. zn. Pl. ÚS 21/14(N 122/77 SbNU 759; 199/2015 Sb.)] až v rámci konkrétního případu v praxi, neboť je obtížné a přesahující možnosti Ústavního soudu zcela domýšlet, jakým způsobem bude toto ustanovení v budoucnu aplikováno, resp. jaké praktické nedostatky se teprve mohou objevit a které nebude možné překlenout ústavně konformním výkladem, když předvídání a legislativní řešení takových problémů je věcí zákonodárce.
226. Druhá věta tohoto ustanovení naopak přikazuje zadavateli takovou obchodní společnost vyloučit ze zadávacího řízení. I zde je však, navzdory tvrzení vedlejší účastnice, k dispozici možný ústavně konformní výklad. Ten plyne z obratu "takovou obchodní společnost", což znamená, že ze zadávacího řízení nelze vyloučit obchodní společnosti, na kterých se účastní veřejný funkcionář, které se - byť po datu 8. 2. 2017 - zadávacího řízení již účastní. Obrat "taková" znamená obchodní společnost, které je účast na zadávacím řízení zakázána od 9. 2. 2017, nikoli každá obchodní společnost. V opačném případě by bylo třeba toto ustanovení věty druhé zrušit jako neústavní právě s ohledem na chybějící sanační přechodné ustanovení. Tímto ústavně konformním výkladem lze dovodit "ochranu" legitimního očekávání obchodní společnosti, která již ve hře před 9. 2. 2017 podle variant účasti uvedených v § 47 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek byla, aniž by bylo třeba pro to stanovit přechodné ustanovení, které by však nemohlo stanovit nic více, než že se pravidlo věty první § 4b zákona o střetu zájmů nevztahuje na již podané přihlášky, což bylo právě dovozeno výkladem věty druhé.
227. Ustanovení věty třetí výslovně vyjadřuje pravidlo legis perfectae, tedy na rozdíl od již zmíněného pravidla legis minus quam perfecta je stanoven následek porušení v podobě neplatnosti zadání veřejné zakázky malého rozsahu, což je jinak možné právě bez zadávacího řízení. Toto ustanovení by mohlo vzbudit ústavní pochybnosti v případě, že by se jednalo o zakázku podle § 27 zákona o zadávání veřejných zakázek tak nepatrné hodnoty, že by střet zájmů ani nemohl přicházet do úvahy (viz příklad výše zmíněného kanadského zákona). Není však úkolem Ústavního soudu, aby posuzoval, zda takové uvážení zákonodárce mělo být provedeno. Konečně, lze si představit i situace, kdy dodávka, služba nebo stavební práce může být provedena i hluboko pod cenou nebo bez protihodnoty, a přesto může být výrazem střetu zájmů nebo jiného druhu nekalého jednání.
228. Ústavní soud proto v této části návrhu dospěl k závěru, že ani námitka vedlejší účastnice a její argumentace ve vztahu ke konstrukci přechodných ustanovení zákona č. 14/2017 Sb., natož pak pouze paušální námitka navrhovatele, neobstojí. Co se týče samotné možnosti omezení veřejného funkcionáře, je třeba odkázat na odůvodnění sub IX. c), neboť zadávací řízení je jednou z forem hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí, jehož pravidla stát v rámci své ochranné, regulační a kontrolní funkce stanoví a chrání.
3. Námitka neústavnosti přechodného ustanovení čl. II bodu 1 ve spojení s čl. I bodem 17 a čl. VIII zákona č. 14/2017 Sb.
229. Jde-li o namítanou neústavnost čl. II bodu 1 zákona č. 14/2017 Sb., představujícího přechodné ustanovení k § 4c zákona o střetu zájmů (poskytování dotací a investičních pobídek), je nutno vzít v první řadě na zřetel, že případná derogace (pouze) tohoto ustanovení by tvrzenou protiústavnost napravit nemohla, důsledkem by naopak bylo, že zákaz podle § 4c zákona o střetu zájmů by neústavně dopadl i na již probíhající řízení o poskytnutí dotace nebo investiční pobídky (tj. i na řízení zahájená před nabytím účinnosti zákona č. 14/2017 Sb.). Navrhovatel sice toto ustanovení navrhuje zrušit, ač přitom je dává za příklad vhodnějšího řešení ve srovnání s § 4b zákona o střetu zájmů (zadávání veřejných zakázek), které právě proto považuje za neústavní. Vedlejší účastnice je pak považuje za neústavní ze stejného důvodu, jak v případě § 4b zákona o střetu zájmů.
230. Jak již bylo shora uvedeno, toto napadené přechodné ustanovení se liší od ustanovení čl. II bodu 6 zákona č. 14/2017 Sb. V čl. II bodu 1 (poskytování dotací a investičních pobídek), kde se hovoří o účinnosti "tohoto zákona", je míněno datum 1. 9. 2017, neboť podle pravidel tvorby práva lege artis platí, že zákon jako celek má nabýt účinnosti jedním okamžikem. Výjimkou jsou zpravidla jen metaprávní ustanovení (říkají, jak nakládat s jinými ustanoveními zákona), protože jde právě o ustanovení přechodná, zrušovací atd. Ustanovení čl. II bodu 1 je sice takovým ustanovením, ale účinnost zákazu poskytování dotací a investičních nabídek stanoví stejně, tedy zase od účinnosti "tohoto zákona", a nikoli "tohoto ustanovení", jak to plyne z čl. VIII, kde je pro "toto ustanovení" stanovená účinnost jako výjimka od 9. 2. 2017.
231. Z hlediska toho, co je šetrnějším zásahem do základních práv a svobod, by se doslovný výklad tohoto ustanovení mohl stát zásahem do právní jistoty a předvídatelnosti práva a současně vytvořením stavu nerovnosti, neboť od 9. 2. 2017 by žádná dotčená obchodní společnost uvedená v § 4c zákona o střetu zájmů, a to lhostejno kdy žádost podala, tedy zda do 8. 2. 2017 nebo od 9. 2. 2017, nemohla dotaci či investiční pobídku dostat. Avšak kdyby o žádosti bylo rozhodnuto až od 1. 9. 2017, kdy již sanační přechodné ustanovení začalo platit, dostala by se do situace, že by přesto mohla (není však na ni nárok - § 14 odst. 1 zákona o rozpočtových pravidlech) za stejných podmínek takovou dotaci dostat. Přitom není možné, aby výsledek řízení byl závislý nikoli na obsahu či datu podání žádosti, nýbrž na něčem, co sám žadatel nemůže ovlivnit, tedy na tom, zda ceteris paribus bude žádost s ohledem na vyřizovací lhůty uvedené např. v § 4 zákona o investičních pobídkách podána dříve nebo až blízko datu 1. 9. 2017. To by mohl být projev libovůle, na který je třeba upozornit.
232. Ústavnímu soudu však není znám jediný případ, kdy by k takovému narušení zásad demokratického právního státu došlo a v praxi to vyvolávalo potíže. Protože nelze předpokládat, že toto ustanovení je ještě prakticky použitelné, jeho přezkum by již postrádal jakoukoli právní funkci (srov. nález ze dne 8. 3. 1995sp. zn. Pl. ÚS 14/94(N 14/3 SbNU 73; 55/1995 Sb.), neboť po 1. 9. 2017 již taková žádost se zřetelem na zákaz obsažený v § 4c zákona o střetu zájmů nemůže být kladně vyřízena (dotace udělena, investiční pobídka poskytnuta nebo přislíbena). V případě, že se takový případ vyskytne, bylo by třeba v souladu s čl. 1 odst. 1 Ústavy dát přednost výkladu pro žadatele příznivějšímu.
4. Námitka neústavnosti ustanovení čl. VIII zákona č. 14/2017 Sb.
233. Navrhovatelka - vedlejší účastnice (navrhovatel není účastníkem této části řízení) navrhla rovněž zrušení čl. VIII zákona č. 14/2017 Sb. Argumentuje tím, že jde o případ tzv. nepravé retroaktivity, jež je však s ohledem na nutnost ochrany nabytých práv nepřípustná. Napadená ustanovení nabyla podle navrhovatelky účinnosti prakticky okamžitě, aniž by dotčení adresáti dostali příležitost přizpůsobit své poměry nové právní úpravě bez vzniku značné újmy na jejich straně. Jako druhý důvod uvádí, že nejde o obecnou regulaci, nýbrž opět o právní předpis schválený za účelem vyloučení zcela konkrétní osoby z výkonu veřejné funkce a s cílem způsobit jí újmu. Totéž pak platí pro skupinu konkrétních obchodních společností a jejich společníků. Legisvakanční lhůta má být přiměřená povaze právního předpisu a jeho dopadů. Dále tím bylo podle navrhovatelky zasaženo do legitimního očekávání a do práv nabytých veřejnými funkcionáři v dobré víře. Novela de facto prakticky působí retroaktivně, neboť sankcionuje souběžný výkon v minulosti nabytého vlastnického práva (sc. - rozuměj vlastnictví) veřejného funkcionáře k obchodním podílům či akciím a v minulosti přijaté veřejné funkce.