63. Jsem přesvědčena, že ustanovení § 29 odst. 1 věty první občanského zákoníku zachází s trans osobami jako s objektem a některé z nich vystavuje volbě mezi intenzivním fyzickým a psychickým utrpením, a proto jej hodnotím jako rozporné se zákazem nelidského a ponižujícího zacházení.
V. Závěr
64. Česká republika se v rámci Rady Evropy ve věci podmínek pro změnu právního pohlaví dostává do poněkud osamělé pozice. Dle zjištění analytického odboru Ústavního soudu v současnosti 39 ze 47 států Rady Evropy umožňuje změnu právního pohlaví (výjimkou je Albánie, Andorra, Ázerbájdžán, Bulharsko, Maďarsko, Monako, San Marino a Severní Makedonie, která však připravuje zavedení této možnosti). V 31 státech Rady Evropy není změna právního pohlaví podmíněna sterilizací (Belgie, Dánsko, Estonsko, Francie, Chorvatsko, Irsko, Island, Itálie, Kypr, Lichtenštejnsko, Litva, Lotyšsko, Lucembursko, Malta, Moldávie, Německo, Nizozemsko, Norsko, Polsko, Portugalsko, Rakousko, Rusko, Řecko, Slovinsko, Srbsko, Španělsko, Švédsko, Turecko, Ukrajina, Švýcarsko, Velká Británie). Podstoupení sterilizace vyžaduje spolu s Českou republikou již jen Arménie, Bosna a Hercegovina, Černá Hora, Finsko, Gruzie, Rumunsko a Slovensko (vlády Černé Hory a Finska nicméně oznámily, že plánují tuto podmínku odstranit).
65. K upuštění od sterilizací přitom nedochází jen na základě rozhodnutí zákonodárců příslušných zemí. Naopak ve všech třech sousedních státech, které sterilizaci nevyžadují, se tak stalo na základě soudních rozhodnutí. V Německu shledal Spolkový ústavní soud v rozhodnutí z 11. 1. 2011 sp. zn. 1 BvR 3295/07, že zákonná ustanovení vyžadující operativní změnu pohlaví a sterilizaci jsou v rozporu s ústavním právem na pohlavní sebeurčení a právem na nedotknutelnost osoby. V Rakousku vyložil Správní soudní dvůr již v rozhodnutí ze dne 27. 2. 2009 sp. zn. VwSlg 17640 A/2009, že operativní změna pohlaví není nezbytnou podmínkou pro změnu pohlaví zapsaného v matrice. V Polsku pak Nejvyšší soud už v usnesení ze dne 25. 2. 1978 sp. zn. III CZP 100/77 dovodil, že vnější pohlavní znaky není vždy nezbytné vnímat jako rozhodující faktor pro umožnění změny právního pohlaví; není tedy bezpodmínečně nutné, aby žadatel o tuto změnu vždy podstoupil operativní změnu pohlaví.
66. Státy, které nevyžadují sterilizaci ani jiný operativní zákrok, přistupují k regulaci změny právního pohlaví různě. Některé státy v praxi vyžadují podstoupení hormonální terapie (Estonsko, Srbsko, Španělsko; jde rovněž o obvyklý postup v Polsku). Řada států pak umožňuje změnit právní pohlaví pouze osobám, u nichž je diagnostikována pohlavní inkongruence (dle informací organizace TGEU, o něž se opírá i vláda, tuto podmínku nevyžadují Belgie, Dánsko, Francie, Řecko, Island, Irsko, Lucembursko, Malta, Norsko a Portugalsko; viz Trans Rights Index 2021, dostupný na https://tgeu.org/trans-rights-map-2021). V Německu je třeba doložit dokonce dva znalecké posudky, přičemž Spolkový ústavní soud odmítl ústavní stížnost směřující proti ustanovení zakotvujícímu tuto podmínku v rozhodnutí ze dne 17. 10. 2017 sp. zn. 1 BvR 747/17. Konečně v některých státech je změna pohlaví založena zcela na principu sebeurčení (Belgie, Dánsko, Island, Irsko, Lucembursko, Malta, Norsko a Portugalsko), tedy změna je možná toliko na základě prohlášení dotčené osoby. Tvrzení, že změna právního pohlaví se musí buď opírat o chirurgické sterilizace (navíc právě ve formě odebrání dělohy či varlat), nebo bude nutně založena zcela na principu sebeurčení, je tak jen falešným dilematem.
67. Nevím o žádné jiné skupině osob, po níž by právní řád požadoval sterilizace. Skupina osob s pohlavní inkongruencí, na níž napadené ustanovení především dopadá, je přitom natolik malá, že nemůže realisticky prosazovat ochranu svých práv parlamentní cestou. Obě tyto skutečnosti měly všechny členy Ústavního soudu vést ke zvláštní obezřetnosti.
68. Dle vyjádření Ústavním soudem oslovených odborníků z lékařského hlediska "není vhodné, možné a ani potřebné", aby chirurgické zákroky užívané pro operativní změnu pohlaví podstupovaly osoby, které si to samy nepřejí. Pokud by takový zákrok byl u dotčeného jednotlivce proveden, "neměl [by] pravděpodobně za následek ani zlepšení jeho zdravotního stavu", a nucení k takovým zákrokům je označeno za "neetické". To, co oslovení odborníci považují za postup non lege artis a neetické, ovšem napadené ustanovení umožňuje státu. Napadené ustanovení totiž od jednotlivců vyžaduje, aby se podrobili odebrání dělohy či varlat, ačkoliv to není z lékařského hlediska vždy vhodné ani potřebné a přestože tento zákrok u některých z nich nepovede ke zlepšení zdravotního stavu. Tento přístup veřejné moci pak není jen neetický, ale i rozporný s ústavním pořádkem a mezinárodními závazky.
69. Hluboce lituji, že Ústavní soud nedostál své úloze a napadené ustanovení § 29 odst. 1 větu první občanského zákoníku nezrušil, ačkoli v některých případech toto ustanovení může způsobit dotčeným jednotlivcům nepřijatelné utrpení a ponížení.
V Brně dne 9. listopadu 2021
Kateřina Šimáčková