20. Český právní řád zná jedinou možnost změny právního pohlaví. Ta podle napadeného ustanovení "nastává chirurgickým zákrokem při současném znemožnění reprodukční funkce a přeměně pohlavních orgánů".
21. Ze znění tohoto ustanovení není na první pohled patrné, jaké konkrétní zákroky musí být podstoupeny. Zjevné je, že jde o některé ze zákroků užívaných pro operativní změnu pohlaví (viz bod 18 výše a § 21 odst. 1 zákona o specifických zdravotních službách, který vymezuje operativní změnu pohlaví obdobnou formulací, jakou užívá napadené ustanovení). Výkladové obtíže lze ovšem v posuzované věci překonat přihlédnutím k ustálené výkladové praxi, jak správně namítá vláda (relevantní menšina tuto část jejího vyjádření necituje). V ustálené praxi se totiž napadené ustanovení chápe tak, že pro změnu právního pohlaví je nutné podstoupit pouze chirurgické odstranění dělohy či varlat. Tato praxe přitom byla uplatňována i před přijetím napadeného ustanovení (FRINTA, Ondřej. § 29. In: ŠVESTKA, Jiří; DVOŘÁK, Jan; FIALA, Josef a kol. Občanský zákoník. Komentář. Svazek I. Praha: Wolters Kluwer, 2014, s. 147-148; BARŠOVÁ, Andrea. Skalpel a duše. Ke změně pohlaví podle nového občanského zákoníku. Časopis zdravotnického práva a bioetiky. 2013, roč. 3, č. 1; nebo FIFKOVÁ, Hana. Poruchy pohlavní identity. In: WEISS, Petr a kol. Sexuologie. Praha: Grada, 2010, s. 458). Souhlasím tedy s vládou, že napadené ustanovení je třeba vykládat ve shodě s ustálenou praxí. Pokud chtěl zákonodárce tuto praxi změnit, měl to vyjádřit jednoznačným způsobem.
22. Na okraj uvádím, že bez přihlédnutí k ustálené praxi je napadené ustanovení natolik neurčité, že přinejmenším v části hovořící o "přeměně pohlavních orgánů" by muselo být z tohoto důvodu zrušeno. Na neurčitost poukazuje i většina komentářové literatury (DOLEŽAL, Adam. § 29. In: MELZER, Filip; TÉGL, Petr a kol. Občanský zákoník: velký komentář. Svazek I. § 1-117. Praha: Leges, 2013, s. 343; FRINTA, Ondřej. § 29. In: ŠVESTKA, Jiří; DVOŘÁK, Jan; FIALA, Josef a kol. Občanský zákoník. Komentář. Svazek I. Praha: Wolters Kluwer, 2014, s. 148; na něhož odkazuje ČUHELOVÁ, Kateřina. § 29. In: PETROV, Jan; VÝTISK, Michal; BERAN, Vladimír a kol. Občanský zákoník. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 77).
23. Napadené ustanovení tedy pro změnu právního pohlaví bez výjimky vyžaduje, aby jednotlivec podstoupil v rámci operativní změny pohlaví chirurgické odstranění dělohy či varlat. To je tedy dle napadeného ustanovení bezvýjimečně nezbytné rovněž (1) u osob, které jsou již z jiného důvodu neplodné, (2) u osob, které nemohou takový zákrok ze zdravotních důvodů podstoupit, a především (3) u osob s pohlavní inkongruencí, která se v jejich případě neprojevuje potřebou dosáhnout operativní změny pohlavních orgánů a které si podstoupení chirurgických zákroků nepřejí. Dle současných vědeckých poznatků pohlavní inkongruence není ve všech případech spojena s pocitem nespokojenosti s pohlavními orgány a potřebou změnit jejich podobu i prostřednictvím chirurgických zákroků. Podle vyjádření odborníků oslovených Ústavním soudem jde toliko o obvyklý projev pohlavní inkongruence, ale nikoliv nutný (tuto část vyjádření, v níž se odkazuje i na Mezinárodní klasifikaci nemocí, relevantní menšina necituje). I když si změnu somatického vzhledu přeje "drtivá většina pacientů", kteří dané odborníky vyhledají (bod 18 odůvodnění), je zřejmé, že si tuto změnu nepřejí všichni. Pohlavní inkongruenci tak nelze spojovat pouze s případy, kdy dotčená osoba usiluje o operativní změnu pohlavních orgánů. Podstatou tohoto stavu je totiž dlouhodobá touha žít a být akceptován jako příslušník opačného (respektive pociťovaného) pohlaví (viz obdobně vymezení pohlavní inkongruence v jedenácté revizi Mezinárodní klasifikace nemocí a pohlavní dysforie v páté revizi Diagnostického a statistického manuálu, vydávaného Americkou psychiatrickou asociací). Jak v této souvislosti uvedl německý Spolkový ústavní soud v rozhodnutí z 11. 1. 2011 sp. zn. 1 BvR 3295/07, bodech 35-36, došlo k překonání odborného názoru, že každá trans osoba bude nutně usilovat o operativní změnu pohlaví. Rozhodující totiž není touha po takových zákrocích, nýbrž stabilita, s níž je pociťována pohlavní inkongruence (viz podrobněji tam citovaná literatura).
24. Podotýkám, že souhlasím s názorem Ústavním soudem oslovených odborníků, že je stanovení podmínek pro změnu právního pohlaví (primárně) věcí "ryze politicko-právní", nikoli odbornou. Proto se nelze odmítnout věcí zabývat s tím, že jde toliko o odborný problém.
25. Podle čl. 7 odst. 1 Listiny je zaručena "[n]edotknutelnost osoby a jejího soukromí". Napadená ustanovení je založeno na nutnosti volby mezi zásahem do nedotknutelnosti osoby a zásahem do nedotknutelnosti soukromí.
26. Garance nedotknutelnosti osoby dle ustálené judikatury Ústavního soudu spočívá v ochraně tělesné a duševní integrity jednotlivce, a to včetně jeho zdraví [k tělesné integritě viz nálezsp. zn. Pl. ÚS 19/14ze dne 27. 1. 2015 (N 16/76 SbNU 231; 97/2015 Sb.), bod 56; k tělesné a duševní integritě viz nálezsp. zn. II. ÚS 2379/08ze dne 9. 7. 2009 (N 157/54 SbNU 33), body 10-11; nálezsp. zn. III. ÚS 2253/13ze dne 9. 1. 2014 (N 3/72 SbNU 41), body 15-16; nálezsp. zn. I. ÚS 2930/13ze dne 11. 11. 2014 (N 205/75 SbNU 297), bod 26]. Zásahem do tělesné a duševní integrity chráněné čl. 7 odst. 1 Listiny je dokonce "pouhé způsobení bolesti" (citovaný nálezsp. zn. II. ÚS 2379/08, bod 11). Chirurgické odnětí dělohy či varlat, vyžadované napadeným ustanovením, je tedy nutně zásahem do nedotknutelnosti osoby.
27. Ochrana soukromí je vedle čl. 7 odst. 1 Listiny zaručena i v jiných ustanoveních, zejména čl. 10, 12 a 13. Ustanovení čl. 7 odst. 1 Listiny má ochraňovat ty nejniternější aspekty soukromí, což vyplývá jednak z čelního umístění tohoto ustanovení v systematice Listiny [nálezsp. zn. Pl. ÚS 19/14ze dne 27. 1. 2015 (N 16/76 SbNU 231; 97/2015 Sb.), bod 56], jednak z jazykového vyjádření, neboť těmto aspektům má být zaručena "nedotknutelnost". Součástí ústavních garancí ochrany soukromí je rovněž právo na sebeurčení a osobní autonomii, jemuž se Ústavní soud ve své judikatuře opakovaně věnoval. Již v nálezusp. zn. Pl. ÚS 24/10ze dne 22. 3. 2011 (N 52/60 SbNU 625; 94/2011 Sb.), bod 29, a nálezusp. zn. Pl. ÚS 24/11ze dne 20. 12. 2011 (N 217/63 SbNU 483; 43/2012 Sb.), bod 16, Ústavní soud vyložil, že "právo na respekt k soukromému životu zahrnuje i garanci sebeurčení ve smyslu zásadního rozhodování jednotlivce o sobě samém". V obecné rovině pak Ústavní soud v nálezusp. zn. Pl. ÚS 7/15ze dne 14. 6. 2016 (N 110/81 SbNU 729; 234/2016 Sb.), bod 49, konstatoval, že právo na soukromí zahrnuje "garanci sebeurčení ve smyslu zásadního rozhodování o sobě samém, včetně rozhodování o uspořádání vlastního života".
28. Pohlavní inkongruence, tedy nesoulad mezi psychickým a tělesným pohlavím, má, jak uznává zákonodárce, "trvalý" charakter (§ 21 odst. 1 zákona o specifických zdravotních službách). Ztotožňuje-li se někdo trvale s odlišným pohlavím, než jaké mu bylo přiřazeno dle jeho vnějších pohlavních znaků, a touží se projevovat v souladu se svým psychickým pohlavím, jde o zásadní rozhodnutí daného jednotlivce o sobě samém, které spadá do garance sebeurčení a pod ochranu práva na nedotknutelnost soukromí.
29. Bez změny právního pohlaví nemohou jednotlivci s pohlavní inkongruencí ve společnosti ani v soukromém životě vystupovat zcela v souladu se svým psychickým pohlavím. Jejich dosavadní právní pohlaví, které neodpovídá jejich psychickému pohlaví, bude v takovém případě i nadále uváděno v dokladech a bude se odrážet v podobě rodného čísla i ve jménu a tvaru příjmení [při zahájení léčby pro změnu pohlaví lze dosáhnout nanejvýš jejich změny na neutrální jméno a příjmení dle § 72 odst. 5 písm. a) zákona o evidenci obyvatel]. Ve všech případech, kdy budou tyto osoby předkládat své doklady, uvádět své oficiální jméno a příjmení či sdělovat rodné číslo, jim bude bráněno vystupovat plně v souladu s psychickým pohlavím. Fakticky navíc v takové situaci bude odhaleno i to, že dotyčný jednotlivec je trans osobou (osobou s pohlavní inkongruencí). Relevantní menšina tak chybně dovozuje, že úprava rodného čísla, zahrnujícího údaj o pohlaví, nemůže vést ke zpřístupnění skutečností ze soukromí jednotlivce (viz zejména bod 57 odůvodnění). Setkám-li se s osobou s neutrálním jménem a příjmením (jako má navrhovatelka), která bude dlouhodobě vystupovat jako osoba ženského pohlaví, a získám-li přístup k jejímu rodnému číslu, z jehož tvaru vyplyne, že jde z právního hlediska o osobu mužského pohlaví, mohu na základě znalosti současné právní úpravy nejen usoudit, že jde o trans osobu (osobu s pohlavní inkongruencí), ale i to, že dosud nepodstoupila vyžadovaný chirurgický sterilizační zákrok. Těžko si lze představit typově citlivější informaci ze soukromí jednotlivce.
30. Napadené ustanovení občanského zákoníku tak od osob s pohlavní inkongruencí vyžaduje, aby svolily buď k závažnému zásahu do nedotknutelnosti své osoby a nechaly si chirurgicky odstranit dělohu či varlata, nebo aby akceptovaly zásahy do nedotknutelnosti svého soukromí tím, že nemohou vystupovat plně v souladu se svým pohlavím. Toto omezení práva dle čl. 7 odst. 1 Listiny by bylo ústavně přijatelné jen tehdy, pokud by sledovalo legitimní cíl a bylo k jeho dosažení proporcionální.
31. První problém je, že není zcela snadné určit, jaký cíl vlastně napadené ustanovení sleduje. Důvodová zpráva k občanskému zákoníku toliko uvádí, že změna pohlaví je "faktický stav" a ke změně právního pohlaví musí dojít "k okamžiku, kdy z lékařského hlediska [změna pohlaví] fakticky nastane" (Poslanecká sněmovna, 6. období, 2010-2013, sněmovní tisk č. 362/0, zvláštní část, k § 29). Odstranění dělohy či varlat (ani provedení jakýchkoliv jiných zákroků v rámci operativní změny pohlaví) ovšem k faktické - tedy úplné biologické - změně pohlaví nevede, takže tento cíl napadené ustanovení mít nemůže.
32. Odstranění dělohy či varlat dále samo o sobě neumožňuje rozlišit, jakého pohlaví daná osoba je. K provedení tohoto zákroku se přistupuje i v jiných případech, než u osob usilujících o změnu právního pohlaví.
33. V tomto světle zřetelně pokulhává argumentace, která poukazuje na osobní prohlídky prováděné osobami stejného pohlaví, oddělené věznice, ale i šatny, sprchy, toalety apod. (zejména bod 51 odůvodnění). Upozorňuji, že napadené ustanovení tyto situace neřeší. Pokud by v něm obsažená úprava byla mechanicky aplikována na zmíněné situace, mohla by například osobní prohlídku ženy provádět osoba, jejíž pohlaví bylo změněno z mužského na ženské, a u které došlo jen a pouze k odstranění varlat. Navíc si je zákonodárce vědom, že i před odstraněním dělohy či varlat (a provedení jakéhokoliv jiného zákroku v rámci operativní změny pohlaví) mohou dotčené osoby v každodenním životě vystupovat v souladu se svým psychickým pohlavím. Dokonce to od nich vyžaduje. Před provedením chirurgického zákroku totiž musejí prokázat "schopnost žít trvale jako osoba opačného pohlaví" [§ 21 odst. 2 písm. a) zákona o specifických zdravotních službách], což znamená, že tito jednotlivci v každodenním životě mají vystupovat jako osoby cílového pohlaví, i když ještě žádné chirurgické zákroky nepodstoupily (jde o tzv. real-life experience, viz Doporučený postup při provádění chirurgických zákroků směřujících ke změně pohlaví u transsexuálních pacientů. Věstník Ministerstva zdravotnictví České republiky. 2012, č. 8, s. 5). Lidé totiž přiřazují jiné osobě pohlavní příslušnost na základě "na první pohled pozorovatelných rysů, rozhodně nikoliv na základě prohlídky pohlavních orgánů, jež je ostatně dobrým zvykem v naší kultuře zakrývat oblečením, takže nejsou běžně k nahlédnutí" (FRINTA, Ondřej. § 29. In: ŠVESTKA, Jiří; DVOŘÁK, Jan; FIALA, Josef a kol. Občanský zákoník. Komentář. Svazek I. Praha: Wolters Kluwer, 2014, s. 148).
34. Z toho, zda dotčená osoba je ochotna podstoupit odstranění dělohy či varlat, přitom nelze ani rozpoznat, zda jde o osobu s pohlavní inkongruencí. Jak jsem již uvedla a jak sdělili i oslovení odborníci či jak plyne z odborného konsensu (viz bod 23 mého odlišného stanoviska), touha po operativní změně pohlavních orgánů není nutným znakem pohlavní inkongruence; ochota podstoupit tyto zákroky pak může být i projevem zcela jiného stavu. Pro zjištění, zda u dotčené osoby dochází k pohlavní inkongruenci, je tak spíše namístě kvalitní odborné posouzení.
35. Neobstojí názor, že změna právního pohlaví může být buď vázána na objektivní kritérium chirurgické sterilizace, nebo musí jít o zcela subjektivní kategorii závislou toliko na sebeurčení jednotlivce. Tato argumentační zkratka pomíjí například možnost zrušit podmínku sterilizace, ale vázat změnu pohlaví na odborné (znalecké) posouzení, zda u jednotlivce skutečně dochází k pohlavní inkongruenci. Volba konkrétního ústavně konformního řešení je nicméně úkolem zákonodárce, nikoliv Ústavního soudu. 36. Jediný myslitelný cíl napadeného ustanovení tak lze spatřovat v tom, že vyžadovaná sterilita osob po změně pohlaví má ochránit tradiční pojetí rodičovství a institutu mateřství a otcovství. Úprava mateřství totiž předpokládá porod dítěte ženou (§ 775 občanského zákoníku) a úprava otcovství naopak předpokládá jako otce muže (§ 776 a násl. občanského zákoníku, které se zmiňují buď o manželovi, nebo o jiném muži). Po odstranění dělohy či varlat přitom dítě přirozenou cestou zplodit nelze.
37. Podotýkám, že navzdory napadenému ustanovení se právní řád již nyní musí vypořádat s rodičovstvím osob, u nichž došlo ke změně právního pohlaví. Právní rodičovství jako vzájemný vztah matky či otce a dítěte je trvalý statusový vztah, který mimo jiné nezaniká ani zletilostí dítěte (mění se pouze rozsah vzájemných práv a povinností, viz např. § 856 občanského zákoníku). Podstoupí-li osoba, která je matkou dítěte, změnu právního pohlaví na mužské, z žádného ustanovení právního řádu nevyplývá, že by se změnil její rodičovský status. Obdobně se nemění status otce, jehož právní pohlaví bude nově ženské. Změna právního pohlaví se v matrice projeví pouze tak, že se u dotčené osoby v knize narození provede dodatečný záznam o změně pohlaví (§ 17a zákona o matrikách), nicméně u jejích dětí ke změně záznamů nedochází. Stejně tak napadené ustanovení neřeší hraniční situace. Osoba, která hodlá podstoupit změnu právního pohlaví z mužského na ženské, může předtím počít dítě. To se může narodit až po dokončení změny právního pohlaví, což vyvolá otázku, jak nahlížet na její rodičovský status. Nelze dále vyloučit, že v praxi bude umožněno využití spermií osoby, jejíž právní pohlaví bylo změněno z mužského na ženské, k asistované reprodukci [srov. § 3 odst. 4 písm. b) zákona o specifických zdravotních službách, který hovoří o spermiích "získaných od muže"]. Konečně právní řád upravuje i určování mateřství, včetně řízení o určení a popření mateřství (§ 775 občanského zákoníku, § 426 zákona o zvláštních řízeních soudních). Ve specifických situacích by tak mohlo dojít k tomu, že bude třeba určit mateřství osoby, která dítě porodila před změnou svého právního pohlaví na mužské.
38. Navzdory těmto limitům odebrání dělohy či varlat, vyžadované napadeným ustanovením, samozřejmě ve většině případů brání početí dítěte. I pokud bych akceptovala, že zákonodárce touto konstrukcí usiluje o ochranu právní jistoty v důležité oblasti statusových otázek rodičovství, a že tedy tato úprava sleduje legitimní cíl, musím se nutně ptát, zda prostředky k dosažení tohoto cíle jsou potřebné. Tedy zda by srovnatelné ochrany právní jistoty nebylo možno dosáhnout i způsobem šetrnějším k právům jednotlivce. Tohoto kritéria ale zákonodárce vůbec nedbal.
39. Rozhodl-li se zákonodárce požadovat sterilizaci osob usilujících o změnu právního pohlaví, bylo jeho povinností nalézt zákrok, který bude co nejméně invazivní - tedy co nejméně zasahující do tělesné integrity. Oproti odebrání dělohy či varlat je takovým méně rozsáhlým a závažným chirurgickým zákrokem například uzavření vejcovodů či přerušení chámovodů. Tyto zákroky spadají do režimu sterilizace podle § 12 a násl. zákona o specifických zdravotních službách, která je citovaným ustanovením definována jako "zdravotní výkon zabraňující plodnosti bez odstranění nebo poškození pohlavních žláz". Zákonodárce ovšem v napadeném ustanovení nenavázal změnu právního pohlaví na sterilizace podle § 12 a násl. zákona o specifických zdravotních službách, nýbrž na odebrání dělohy či varlat provedené v režimu operativní změny pohlaví dle § 21 a násl. uvedeného zákona. Z chirurgických zákroků, které znemožňují reprodukci, tedy zákonodárce zjevně nezvolil ten, který zasahuje do tělesné integrity co nejméně. Již z tohoto pohledu tak napadená úprava nenaplňuje kritérium potřebnosti. Zdůrazňuji, že napadené ustanovení nelze vyložit tak, že umožňuje podstoupení uvedené mírnější formy chirurgické sterilizace, než je odebrání dělohy či varlat. Zatímco u odebrání dělohy či varlat v souvislosti se zjištěnou pohlavní inkongruencí bylo snad ještě možno akceptovat, že dochází i k "přeměně pohlavních orgánů", u pouhého uzavření vejcovodů či přerušení chámovodů o přeměně již hovořit nelze. Již v této chvíli by bylo možno uzavřít, že právní úprava nedostojí kritériu potřebnosti a musí být zrušena, aniž by bylo třeba se vyjadřovat k přijatelnosti požadavku sterilizace obecně. Nelze nadto vyloučit, že ukončení reprodukční funkce lze dosáhnout i jinými než chirurgickými cestami, zejména pak farmakologicky (k problematice hormonální léčby vedoucí ke sterilizaci viz A. P., Garçon a Nicot, § 119; rozsudek Spolkového ústavního soudu sp. zn. 1 BvR 3295/07, bod 76). I takovéto metody by pak bylo v obecné rovině třeba pokládat za šetrnější z hlediska tělesné integrity dotčených osob. Ani těmito možnostmi se však zákonodárce nezabýval.
40. Zrušení napadeného ustanovení z těchto důvodů by bylo rovněž ku prospěchu navrhovatelce, která se neztotožňuje s mužským pohlavím a odmítá podstoupit chirurgické zákroky.
41. Neumím si představit, jak by závěr Ústavního soudu, že zákonodárce porušil čl. 7 odst. 1 Listiny, neboť se ani nepokusil nalézt nejméně invazivní chirurgický zákrok či jinou metodu vedoucí ke sterilitě, mohl "vést k politizaci Ústavního soudu a tím i k oslabení jeho postavení jako nestranného a nezávislého soudního orgánu", jak naznačuje bod 63 odůvodnění. K judicializaci otázek souvisejících se zásahy do tělesné integrity přistoupil ústavodárce, když zakotvil ústavní garanci nedotknutelnosti osoby a jejího soukromí v čl. 7 odst. 1 Listiny a její ochranu výslovně svěřil soudní moci (čl. 4 Ústavy). Postavení Ústavního soudu jako nestranného a nezávislého soudního orgánu spíše ohrožují situace, kdy zapře svou roli ochránce základních práv.
42. Právní jistotu v oblasti rodičovství by pochopitelně bylo možno zajistit i jinými metodami než pokusy omezit plodnost osob, které podstoupí změnu právního pohlaví. Ustoupil-li by zákonodárce od požadavku sterilizace, a ve výjimečných případech by osoba po změně právního pohlaví zplodila dítě, lze například zvažovat, zda při určení rodiče dítěte a rovněž pro účely zápisů do matriky nevycházet z původního stavu před změnou pohlaví (tedy ze stavu odrážejícího biologické faktory), jak tuto možnost obdobně dovodil i Spolkový ústavní soud v rozhodnutí sp. zn. 1 BvR 3295/07, bod 77. Je totiž třeba připomenout a zdůraznit, že právo nikdy nemění pohlaví člověka v biologické rovině; to ostatně plně nedokáží ani žádné nyní dostupné lékařské zásahy. Při změně právního pohlaví dochází toliko k tomu, že právo upřednostní jiné než biologické charakteristiky, což neznamená, že těmto jiným faktorům musí být dávána přednost vždy. Nezbývá mi ale než zopakovat, že v posuzované věci nebylo vůbec nezbytné vyjadřovat se k ústavnosti sterilizace, ke zrušení napadeného ustanovení postačuje, že zvolený způsob sterilizace nebyl potřebný.
43. Konečně musím upozornit, že u osob, které jsou již z jiného důvodu neplodné, napadené ustanovení ani nesleduje žádný legitimní cíl, když vyžaduje, aby si kvůli změně právního pohlaví nechaly odstranit dělohu či varlata. I kdyby přese všechno byl požadavek chirurgického odstranění dělohy či varlat shledán i potřebným, pochybuji, že je přiměřené na něm trvat i u osob, které ze zdravotních důvodů takový zákrok nemohou podstoupit, a kterým tudíž napadené ustanovení trvale brání žít plně v souladu se svým psychickým pohlavím, k čemuž je změna právního pohlaví nezbytná.
III. K judikatuře ESLP a dalším mezinárodním závazkům
44. Posuzovaný případ je specifický tím, že se správní soudy zabývaly věcí z hlediska Úmluvy a judikatury ESLP, avšak opomenuly vnitrostátní ústavněprávní rozměr věci a nevěnovaly se otázce, zda právní úprava obstojí z hlediska Listiny. Jde o pochybení. Úmluva totiž představuje jen minimální standard ochrany práv. I kdyby tedy byl správný názor správních soudů, že ESLP pochybil a příliš široce vyložil závazky plynoucí z Úmluvy, tato skutečnost by ještě neznamenala, že z vnitrostátního ústavního pořádku, zejména z Listiny, nevyplývají shodné či obdobné požadavky či jiné důvody pro to, aby bylo návrhu (žalobě, stížnosti) vyhověno. Mám ale současně za to, že žádný přesvědčivý důvod pro nenásledování judikatury ESLP předložen nebyl.
45. ESLP v rozsudku ve věci A. P., Garçon a Nicot dovodil, že při regulaci změny právního pohlaví mají státy jen úzký prostor pro uvážení (§ 123). Za rozpornou s čl. 8 Úmluvy označil francouzskou úpravu změny pohlaví, která sice nutně nevyžadovala podstoupení chirurgické sterilizace, nicméně v takovém případě bylo třeba podstoupit (hormonální) léčbu, která by s vysokou pravděpodobností ke sterilizaci vedla (§ 119-120). Podle Nejvyššího správního soudu a vlády není namístě tento rozsudek následovat, neboť jde o rozsudek překvapivý, který nepřiměřeně zúžil prostor států pro uvážení. Tyto argumenty ovšem neobstojí.
46. Za překvapivý však rozsudek ve věci A. P., Garçon a Nicot nelze označit. Tento rozsudek nemění východiska dosavadní judikatury ani se od ní neodklání. Koncepční změnu v pojetí právního pohlaví v judikatuře ESLP totiž přinesl již rozsudek velkého senátu ve věci Christine Goodwin, který v roce 2002 z čl. 8 Úmluvy dovodil povinnost států uznat za určitých podmínek, že došlo ke změně právního pohlaví. Podle tohoto rozsudku totiž již nemohlo být právní pohlaví vázáno čistě na biologické charakteristiky jednotlivce. Právě od rozsudku velkého senátu ve věci Christine Goodwin tak platí, že právní pohlaví nemůže být navázáno čistě na biologické pohlaví, ale že se s ním za určitých okolností musí rozejít. Rozsudek ve věci A. P., Garçon a Nicot představuje pouze vývoj této judikatury. Vychází z toho, že právní pohlaví nemůže být vázáno jen na biologické charakteristiky jednotlivce, ale že musí za určitých podmínek dostat přednost jejich pohlaví psychické, a nově pouze z podmínek, jež mohou jednotlivé státy vyžadovat, vylučuje podstoupení zdravotních zákroků vedoucích ke sterilizaci.
47. Rozsudek ve věci A. P., Garçon a Nicot byl nadto následován v navazující judikatuře, a tudíž ho za excesivní nepokládá ani ESLP. V rozsudku ve věci S. V. proti Itálii ze dne 11. 10. 2018 č. 55216/08 ESLP při shrnutí své judikatury odkázal i na rozsudek A. P., Garçon a Nicot proti Francii (§ 56) a ztotožnil se mimo jiné se závěrem o úzkém prostoru států pro uvážení (§ 62). Obdobně v rozsudku ve věci X proti Bývalé jugoslávské republice Makedonii ze dne 17. 1. 2019 č. 29683/16, týkajícím se osoby, která nepodstoupila operativní změnu pohlaví, ESLP shledal porušení práva na respektování soukromého života dle čl. 8 Úmluvy v důsledku toho, že v makedonském právním řádu nebyl upraven rychlý, transparentní a přístupný proces pro změnu právního pohlaví (§ 70). Zejména pak v rozsudku ve věci X a Y proti Rumunsku ze dne 19. 1. 2021 č. 2145/16 a 20607/16 byly závěry rozsudku ve věci A. P., Garçon a Nicot potvrzeny a do jisté míry rozšířeny. ESLP se zabýval podmínkou podstoupení operativní změny pohlavních orgánů, aniž by byla požadována přímo sterilizace (§ 161, sterilizace byla pouze možným důsledkem příslušných zákroků). ESLP shledal jednak porušení čl. 8 Úmluvy z toho důvodu, že úprava změny právního pohlaví nebyla dostatečně určitá a předvídatelná (§ 150-157), jednak z důvodu požadavku na podstoupení operativní změny pohlavních orgánů (§ 158-167). Podmínka podstoupení těchto chirurgických zákroků stavěla dle ESLP stěžovatele stejně jako ve věci A. P., Garçon a Nicot před volbu mezi respektováním fyzické integrity chráněné čl. 8 a čl. 3 Úmluvy a respektováním své pohlavní identity chráněné čl. 8 Úmluvy (§ 165). Dle ESLP v této oblasti mají státy úzký prostor pro uvážení (§ 164). Vnitrostátní soudy přitom nerozvedly, jaké veřejné zájmy má povinnost podstoupit chirurgické zákroky chránit, a neprovedly poměřování mezi veřejným zájmem a právy stěžovatelů (tamtéž). Takový požadavek proto porušil právo stěžovatelů na soukromí dle čl. 8 Úmluvy (§ 167).
48. Druhá výhrada vlády a Nejvyššího správního soudu spočívá v tom, že by státy měly mít v dané oblasti širší prostor pro uvážení s ohledem na absenci evropského konsenzu. ESLP si byl nicméně vědom, že v době jeho rozhodování ve věci A. P., Garçon a Nicot neexistoval evropský konsenzus ohledně toho, zda mají mít osoby možnost změnit právní pohlaví bez podstoupení zákroků zahrnujících sterilizaci. ESLP vycházel z toho, že pouze v 18 zemích Rady Evropy byla změna právního pohlaví bez sterilizace možná. ESLP nicméně zohlednil mezinárodní trend směřující k odstranění této podmínky. To je opět v souladu s přístupem zvoleným již velkým senátem ve věci Christine Goodwin, kde rovněž absence konsenzu nebránila ESLP změnit svůj dosavadní přístup a dovodit, že státy jsou povinny osobám po operativní změně pohlaví umožnit změnu právního pohlaví. Jakkoliv totiž platí, že regulace statusových otázek je oblastí z pohledu jednotlivých států mimořádně citlivou, což by svědčilo pro širší prostor pro uvážení, je stejně tak problematika změny právního pohlaví, zvláště ve spojení s případnými požadavky na podstoupení operací zahrnujících sterilizaci, něčím, co se dotýká nejintimnějších sfér života jednotlivce, které pro něj mají mimořádnou důležitost. Žádnou detailní argumentaci vyvracející přístup ESLP přitom ani vláda, ani Nejvyšší správní soud nepředložily, a jejich námitka se tak pohybuje spíše v rovině deklarace, že se s tímto aspektem hodnocení ESLP neztotožňují. Závěr rozsudku ve věci A. P., Garçon a Nicot o úzkém prostoru pro uvážení v této oblasti byl navíc v pozdější judikatuře ESLP potvrzen (s výjimkou později vydaného rozsudku ve věci X a Y proti Rumunsku měl Nejvyšší správní soud možnost ostatní rozhodnutí zohlednit).
49. Žádný pádný argumenty pro nenásledování judikatury ESLP tedy nenacházím a nepřišla s ním ani relevantní menšina, která sice "má o přenositelnosti některých závěrů [ESLP] stran pohlaví do prostředí českého právního řádu značné pochybnosti" (bod 61 odůvodnění), ty však nespecifikuje vzhledem k tomu, že se rozhodla nevěnovat úvahám o ústavnosti napadeného ustanovení. Jí citovaný rozsudek velkého senátu ESLP ve věci Hämäläinen se přitom rovněž na půdorysu sporu o podobu rodného čísla (§ 58) meritorně věnoval problematice změny právního pohlaví (§ 64 a násl.) - tedy učinil přesně to, co relevantní menšina odmítla.
50. Připomenu již jen, že k závěru o nepřijatelnosti sterilizace jako podmínky pro změnu pohlaví dospěl Evropský výbor pro sociální práva přímo ve vztahu k České republice (rozhodnutí ve věci Transgender Europe a ILGA-Europe proti České republice ze dne 15. 5. 2018 č. 117/2015), podle něhož české právní úprava porušuje fyzickou integritu osob, je v rozporu s lidskou důstojností a neslučitelná s právem na ochranu zdraví dle čl. 11 odst. 1 Evropské sociální charty, vyhlášené pod č. 14/2000 Sb. m. s. Osoby usilující o změnu právního pohlaví sice musí udělit s provedením chirurgických zákroků vedoucích ke znemožnění reprodukční funkce a přeměně pohlavních orgánů souhlas, avšak vzhledem k tomu, že pro ně udělení tohoto souhlasu představuje jedinou možnost k dosažení změny právního pohlaví, není dle výboru možné na tento souhlas nahlížet jako na svobodný. Byť rozhodnutí výboru nejsou závazná, působí silou své přesvědčivosti, a při výkladu závazků plynoucích z Evropské sociální charty je k nim třeba přihlížet.
51. Obdobně je požadavek sterilizace či jiných chirurgických zákroků jako podmínka změny právního pohlaví široce odmítán a kritizován i dalšími mezinárodními orgány. Zvláštní zpravodaj OSN pro otázky mučení a jiného krutého, nelidského či ponižujícího zacházení nebo trestání upozorňuje, že požadavek na podstoupení sterilizace a jiných zákroků porušuje právo na ochranu tělesné integrity a na sebeurčení, má diskriminační charakter a je v rozporu se zákazem mučení, nelidského a ponižujícího zacházení [zpráva zvláštního zpravodaje z 5. ledna 2016, A/HRC/31/57, bod 49 a bod 72 písm. h)]. Na neslučitelnosti sterilizace jako podmínky změny právního pohlaví s mezinárodními závazky se shodují rovněž Výbor pro lidská práva a Výbor pro hospodářská, sociální a kulturní práva, jakož i Úřad Vysokého komisaře OSN pro lidská práva a Světová zdravotnická organizace [viz závěrečné poznatky Výboru pro lidská práva k sedmé periodické zprávě o Ukrajině ze dne 22. srpna 2013, CCPR/C/UKR/CO/7, bod 10; obecný komentář Výboru pro hospodářská, sociální a kulturní práva č. 22 o právu na sexuální a reprodukční zdraví (čl. 12 Mezinárodního paktu o hospodářských, sociálních a kulturních právech) ze dne 2. května 2016, E/C.12/GC/22, bod 58; zpráva Úřadu Vysokého komisaře OSN pro lidská práva "Diskriminující zákony a praktiky a násilné činy proti jednotlivcům na základě jejich sexuální orientace a genderové identity" ze dne 4. května 2015, A/HRC/29/13, bod 70 a bod 79 písm. i); meziagenturní prohlášení OHCHR, UN Women, UNAIDS, UNDP, UNFPA, UNICEF a WHO "Odstranění vynucené, nátlakové a jinak nedobrovolné sterilizace" z roku 2014, s. 13]. Podle komisaře Rady Evropy pro lidská práva jsou trans osoby patrně jedinou skupinou obyvatel v Evropě, která je na základě zákona a státního donucení podrobována sterilizaci [tematická zpráva (2009)2 "Lidská práva a genderová identita" ze dne 29. července 2009, s. 8 a 18]. Parlamentní shromáždění Rady Evropy opakovaně vyzvalo ke zrušení podmínky sterilizace a jiných lékařských zákroků [rezoluce 1728 (2010) "Diskriminace na základě sexuální orientace a genderové identity" ze dne 29. dubna 2010, bod 16.11.2; doporučení zopakována a rozšířena v rezoluci 2048 (2015) "Diskriminace transgender osob v Evropě" ze dne 22. dubna 2015, bod 6.2.2].
IV. Rozpor se zákazem nelidského a ponižujícího zacházení
52. Byť ke zrušení napadeného ustanovení postačují důvody uvedené výše, jsem přesvědčena, že napadené ustanovení je z pohledu ochrany základních práv pravděpodobně nejproblematičtějším ustanovením českého právního řádu, neboť se dostává do rozporu se zákazem nelidského a ponižujícího zacházení.
53. Podle čl. 7 odst. 2 Listiny "[n]ikdo nesmí být mučen ani podroben krutému, nelidskému nebo ponižujícímu zacházení nebo trestu". Obdobně dle čl. 3 Úmluvy nesmí být nikdo mučen nebo podrobován nelidskému či ponižujícímu zacházení nebo trestu. Tato ustanovení vyjadřují zákaz podrobit jednotlivce v nich vymezeným formám tzv. špatného zacházení. Ústavní soud proto ve své judikatuře k čl. 7 odst. 2 Listiny vychází z judikatury ESLP k čl. 3 Úmluvy. Zákaz špatného zacházení zakotvený v čl. 7 odst. 2 Listiny a čl. 3 Úmluvy má absolutní povahu. Jednotlivec tedy nesmí být špatnému zacházení podroben nikdy a toto jeho právo nemůže být předmětem žádného omezení (viz již rozsudek pléna ESLP ve věci Irsko proti Spojenému království ze dne 18. 1. 1978 č. 5310/71, § 163).
54. Do rozsahu čl. 7 odst. 2 Listiny a čl. 3 Úmluvy spadá pouze zacházení přesahující určitou minimální úroveň závažnosti, důležitou okolností je zejména délka zásahu, jeho fyzické a psychické následky (viz shrnutí judikatury v rozsudku velkého senátu ve věci Khlaifia a další proti Itálii ze dne 15. 12. 2016 č. 16483/12, § 159-160; obdobně nálezsp. zn. III. ÚS 2012/18ze dne 3. 9. 2019, bod 37 a násl.). Napadené ustanovení má trvalé dopady projevující se buď nemožností osob s pohlavní inkongruencí dosáhnout změny právního pohlaví (což vzhledem k nemožnosti vystupovat plně v souladu s psychickým pohlavím může zhoršovat stav daných jednotlivců), nebo trvalé fyzické a psychické následky spojené s odebráním dělohy či varlat. Nemám pochybnost o tom, že práh minimální úrovně závažnosti překročen je. Nelidské a ponižující zacházení představují sice oproti mučení méně závažné formy špatného zacházení, avšak je rovněž absolutně zakázané.
55. Nelidské zacházení působí buď přímo ublížení na zdraví, nebo intenzivní fyzické a psychické utrpení (rozsudek velkého senátu ESLP ve věci Gäfgen proti Německu ze dne 1. 6. 2010 č. 22978/05, § 89).
56. Za ponižující je zacházení považováno, jestliže potupuje nebo pokořuje jednotlivce, neprokazuje dostatečnou úctu k jeho lidské důstojnosti nebo tuto důstojnost snižuje či vyvolává pocity strachu, úzkosti nebo méněcennosti, jež jsou schopny zlomit morální a fyzický odpor dané osoby (srov. rozsudek velkého senátu ESLP ve věci M. S. S. proti Belgii a Řecku ze dne 21. 1. 2011 č. 30696/09, § 220). Zákaz ponižujícího zacházení má úzkou spojitost s ochranou lidské důstojnosti (rozsudek velkého senátu ESLP ve věci Bouyid proti Belgii ze dne 28. 9. 2015 č. 23380/09, § 89-90).
57. Podle ustálené judikatury Ústavního soudu ochrana lidské důstojnosti vylučuje, aby orgány veřejné moci s člověkem zacházely jako s objektem. K tomu dochází, je-li konkrétní jednotlivec postaven státní mocí do role objektu, stává se pouhým prostředkem a je umenšen do podoby druhově zaměnitelné veličiny. Člověk se stává "objektem práva, je-li nucen podrobovat se mu zcela při jeho interpretaci a aplikaci, tj. bez zohlednění jeho individuálních zájmů, resp. základních práv" [viz již nálezsp. zn. I. ÚS 557/09ze dne 18. 8. 2009 (N 188/54 SbNU 325), bod 18; toto pojetí převzala i plenární judikatura, viz nálezsp. zn. Pl. ÚS 43/10ze dne 13. 4. 2011 (N 68/61 SbNU 69; 130/2011 Sb.), bod 34; nebo nálezsp. zn. Pl. ÚS 7/15ze dne 14. 6. 2016 (N 110/81 SbNU 729; 234/2016 Sb.), bod 45].
58. Napadené ustanovení podmiňuje změnu právního pohlaví odebráním dělohy či varlat. Soustředí se tudíž na tělesnou schránku jednotlivce a rozlišuje je podle toho, zda přistoupí na chirurgické zásahy do své tělesné integrity, nebo nikoliv. Zacházení s jednotlivcem se tedy odvíjí od toho, zda je ochoten přizpůsobit podobu svého těla - a to navíc specificky v oblasti pohlavních orgánů - požadavkům veřejné moci.
59. Přezkoumávané ustanovení současně brání zvažovat individuální zájmy a situaci konkrétní osoby. Rozhodným kritériem pro změnu právního pohlaví je totiž pouze to, zda došlo k modifikaci tělesné schránky, nebo nikoliv. Nelze tak zohlednit, že u některých jedinců není pohlavní inkongruence doprovázena touhou po změně pohlavních orgánů a že podstoupení takových zákroků není v takovém případě lékařsky nezbytné. Stejně tak nelze nijak zohlednit, že někteří jednotlivci ze zdravotních důvodů nemohou odebrání dělohy či varlat podstoupit, ani skutečnost, že dotčená osoba již může být neplodná z jiného důvodu.
60. Přezkoumávané ustanovení tudíž redukuje trans osoby na jejich tělesné schránky. Přistupuje k nim jako k objektu, jehož vzhled musí být přizpůsoben požadavkům veřejné moci, aniž jsou přitom adekvátním způsobem brány v úvahu jejich individuální zájmy. Zacházení, které činí z člověka pouhý objekt, zasahuje do lidské důstojnosti a adresáta tohoto zacházení ponižuje. To platí i o zacházení s trans osobami dle přezkoumávaného ustanovení. Proto shledávám, že ustanovení § 29 odst. 1 věty první občanského zákoníku je zdrojem ponižujícího zacházení.
61. Objektifikace trans osob a s tím spojené ponížení však není jediným problematickým důsledkem přezkoumávaného ustanovení. Kromě toho totiž vystavuje trans osoby, které nepociťují potřebu změnit operativně své tělesné charakteristiky, buď intenzivnímu psychickému utrpení (nepodstoupí-li vyžadované operace), nebo fyzickému utrpení (podstoupí-li je). Právě intenzivní fyzické či psychické utrpení je znakem nelidského zacházení. Ustanovení § 29 odst. 1 věta první občanského zákoníku je tak zdrojem zacházení, které lze hodnotit nejen jako ponižující, ale rovněž jako nelidské.
62. Mám dále pochybnosti o tom, zda lze souhlas osob s pohlavní inkongruencí k provedení chirurgického odebrání dělohy či varlat pokládat ve všech případech za svobodný, je-li udělení tohoto souhlasu nezbytné pro to, aby došlo ke změně právního pohlaví, a aby tedy dotčená osoba mohla vystupovat plně v souladu se svým psychickým pohlavím. Provedení sterilizace bez svobodného souhlasu je podle mého názoru nutno hodnotit jako zakázané špatné zacházení rozporné s čl. 3 Úmluvy i čl. 7 odst. 2 Listiny.