Nález Ústavního soudu ze dne 12. května 2009 ve věci návrhu na vyslovení protiústavnosti ustanovení § 124 odst. 1 zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky a o změně některých zákonů, ve znění zákona č. 217/2002 Sb.
58. Ředitel dr. Urban dále uvádí, že útvar policie, který rozhodl o zajištění cizince, po celou dobu zajištění zkoumá, zda důvody zajištění trvají. Zaniknou-li důvody pro zajištění cizince v zařízení, útvar policie, který rozhodl o zajištění cizince, bez zbytečného odkladu zajištění v souladu s ustanovením § 127zákona o pobytu cizinců ukončí. Z hlediska možnosti uplatnění práv cizince je třeba dále doplnit, že zařízení pro zajištění cizinců jsou pravidelně navštěvována nevládními organizacemi, jako je např. Sdružení občanů zabývající se emigranty (SOZE) nebo Organizace pro pomoc uprchlíkům (OPU), jejichž pracovníci poskytují zajištěným cizincům právní pomoc a poradenství.
59. Dle názoru Ředitelství služby cizinecké policie Nejvyšší správní soud ve svém návrhu neadekvátně porovnává počty kasačních stížností zajištěných cizinců s počty kasačních stížností v azylové problematice. V řízení ve věci mezinárodní ochrany podle zákona č. 325/1999 Sb., o azylu a o změně zákona č. 283/1991 Sb., o Policii České republiky, ve znění pozdějších předpisů, (zákon o azylu), ve znění pozdějších předpisů, je rozhodováno o přiznání této ochrany a o právu pobytu na území České republiky. Zájmem cizince v azylovém řízení je tedy využít jakékoliv možnosti, která prodlouží jeho pobyt na území České republiky, proto je počet podávaných kasačních stížností vyšší. Zásadní rozdíl je pak v účincích podaných opravných prostředků. V azylovém řízení je cizinec oprávněn pobývat na území České republiky po dobu celého řízení včetně řízení o kasační stížnosti. Nejvyšší správní soud vycházel pouze z jedné z forem opravného prostředku, další v návrhu nehodnotí ani je statisticky nevyjadřuje. V této souvislosti je třeba uvést, že v průběhu zajištění v zařízení je cizinec oprávněn podat souběžně dva návrhy soudům, a to návrh na ukončení zajištění pro pominutí důvodu a návrh na přezkoumání zákonnosti důvodů zajištění. Souběžně může probíhat řízení o žalobě proti rozhodnutí o správním vyhoštění.
60. Pro ilustraci uvádí ředitel dr. Urban údaje za rok 2007, ve kterém podali cizinci celkem 1 878 žádostí o azyl, bylo vydáno celkem 5 438 rozhodnutí cizincům o správním vyhoštění z území České republiky a celkem zajištěno 524 cizinců podle ustanovení § 124 odst. 1zákona č. 326/1999 Sb. Na základě uvedených údajů lze konstatovat, že srovnání Nejvyššího správního soudu nevyjadřuje stav věci komplexně. V roce 2007 bylo do zařízení pro zajištění cizinců zajištěno útvary cizinecké policie podle ustanovení § 124 odst. 1zákona č. 326/1999 Sb. 524 cizinců, což je cca 10 % cizinců, kterým bylo v roce 2007 vydáno útvary cizinecké policie rozhodnutí o správním vyhoštění z území České republiky. Z uvedeného vyplývá, že cca 90 % cizinců s vydaným rozhodnutím o správním vyhoštění mohlo z území České republiky vycestovat dobrovolně, ve stanovené lhůtě. Do zařízení pro zajištění cizinců byli v roce 2007 podle ustanovení § 124 odst. 1zákona č. 326/1999 Sb. umisťováni zejména cizinci, kteří překročili státní hranice v úkrytu nebo se o takové jednání pokusili, překročili státní hranice mimo hraniční přechod, nebo cizinci, kteří by mařili anebo stěžovali výkon rozhodnutí o správním vyhoštění. Tito cizinci před zajištěním pobývají na území České republiky bez platného víza či bez platného oprávnění k pobytu a navíc nejsou držiteli platného cestovního dokladu. Zajištění cizinci v řízení o správním vyhoštění a zajištění často záměrně uvádějí ke své osobě nepravdivé údaje týkající se jejich identity a tím se prodlužuje doba jejich zajištění v zařízení pro zajištění cizinců.
61. Po zhodnocení celého materiálu a stavu věci Ředitelství služby cizinecké policie konstatuje, že Nejvyšší správní soud při zpracování návrhu nevycházel z aktuálních údajů a současně nezhodnotil novelu zákona o pobytu cizinců provedenou zákonem č. 379/2007 Sb., která upravila znění ustanovení § 124 odst. 1citovaného zákona.
62. Veřejný ochránce práv JUDr. Otakar Motejl ve svém vyjádření Ústavnímu soudu doručeném dne 20. listopadu 2008 uvedl, že návrh Nejvyššího správního soudu podporuje a souhlasí s argumenty Nejvyššího správního soudu. Zároveň poukazuje na problematičnost ustanovení § 124 odst. 1zákona o pobytu cizinců i z pohledu ústavních a mezinárodněprávních záruk pro žadatele o udělení mezinárodní ochrany. Za deficitní považuje veřejný ochránce práv tehdejší právní úpravu (tzn. znění ustanovení § 124 odst. 1 před novelizací provedenou zákonem č. 428/2005 Sb.) i z pohledu vyloučení aplikace tehdejšího správního řádu [zákon č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), v tehdy platném znění]. Před přijetím nového správního řádu (zákon č. 500/2004 Sb.) totiž ustanovení § 168zákona o pobytu cizinců vylučovalo v případě řízení o zajištění aplikaci tehdejšího správního řádu jako celku, aniž by ovšem právní úprava řízení o zajištění obsahovala komplexní úpravu řízení odpovídající minimálně základním zásadám správního řízení, a to za situace, kdy rozhodnutí o zajištění naplňovalo definiční znaky správního řízení ve smyslu tehdejšího ustanovení § 1 odst. 1zákona č. 71/1967 Sb.
63. JUDr. Motejl zdůrazňuje, že zajištění představuje závažný zásah do práva na svobodu pohybu. Ochranu osobní svobodě poskytuje čl. 8Listiny, zároveň jde o základní lidské právo, které se přiznává všem osobám bez rozdílu, tedy i cizincům, a lze se ho dovolávat přímo, nikoli až v mezích zákonů toto ustanovení provádějících. Zároveň ve smyslu čl. 4 odst. 4Listiny musí být při používání ustanovení o mezích základních práv a svobod šetřeno jejich podstaty a smyslu a tato omezení nesmějí být používána k jiným účelům, než pro které byla stanovena. Na řízení dle ustanovení § 124 odst. 1zákona o pobytu cizinců zároveň plně dopadá čl. 5 odst. 1 písm. f)Úmluvy, ve znění pozdějších protokolů. Právo na svobodu a osobní bezpečnost, obsažené v čl. 5Úmluvy, je vedle práva na život druhým nejdůležitějším právem, které katalog práv zakotvených v Úmluvě zná. Výjimky z práva na svobodu a osobní bezpečnost obsažené v čl. 5 odst. 1Úmluvy jsou taxativní, a pouze zužující (restriktivní) výklad těchto výjimek je v souladu se smyslem tohoto ustanovení tak, aby nikdo nebyl nezákonně zbaven svobody (viz např. Vasileva proti Dánsku, rozsudek ESLP z 25. září 2003, § 33). Zároveň dle konstantní judikatury Evropského soudu pro lidská práva jedině takové zbavení svobody, které probíhá v souvislosti s probíhajícím řízením o vyhoštění nebo vydání, je považováno za opodstatněné ve smyslu čl. 5 odst. 1 písm. f)Úmluvy. Pokud takové řízení není vedeno s náležitou péčí, přestává být přípustné podle čl. 5 odst. 1 písm. f)Úmluvy.
64. Je zapotřebí si dále uvědomit, uvádí veřejný ochránce práv, že rozhodnout o zajištění cizince, a tím ho zbavit svobody pohybu, a fakticky tak derogovat jedno ze základních lidských práv, umožňuje ustanovení § 124 odst. 1zákona o pobytu cizinců cizinecké policii už v okamžiku doručení sdělení o zahájení řízení o správním vyhoštění, nikoli tedy až v okamžiku, kdy bylo alespoň nepravomocně o správním vyhoštění policií rozhodnuto. Jinými slovy, k omezení základního lidského práva cizince může dojít ještě před tím, než je rozhodnuto o správním vyhoštění, které pro toto omezení zakládá jediný, výlučný důvod (zajištění je institut k efektivní realizaci vyhoštění cizince).
65. JUDr. Motejl považuje za ještě závažnější to, že o správním vyhoštění nemusí být rozhodnuto, a to ani nepravomocně, po celou maximální 180denní dobu zajištění. A přestože zákon o pobytu cizinců ukládá policii rozhodnout o správním vyhoštění do sedmi dnů od zahájení řízení, tato lhůta nemusí být definitivní. Zákon umožňuje policii v případě, že nemůže v této sedmidenní lhůtě rozhodnout, tuto lhůtu prodloužit a pouze o tom zajištěného cizince s uvedením důvodů uvědomit. Zákon o pobytu cizinců tak umožňuje citelně zasáhnout do práva na svobodu pohybu, aniž by bylo rozhodnuto, a to alespoň nepravomocně, zda vůbec došlo ze strany cizince k jednání zakládajícímu důvod pro správní vyhoštění, resp. zajištění.