Ústavní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Josefa Fialy, soudce zpravodaje Pavla Rychetského a soudce Jiřího Zemánka o ústavní stížnosti obchodní společnosti Colosseum, a.s., sídlem Londýnská 730/59, Praha 2 - Vinohrady, zastoupené Mgr. Viktorem Klímou, advokátem, sídlem Melantrichova 477/20, Praha 1 - Staré Město, proti rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 10. dubna 2018 č. j. 3 Afs 168/2016-163, rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 7. června 2016 č. j. 6 Af 45/2012-104, rozhodnutí Bankovní rady České národní banky ze dne 4. října 2012 č. j. 2012/2887/110 a rozhodnutí České národní banky ze dne 19. června 2012 č. j. 2012/5872/570, za účasti Nejvyššího správního soudu, Městského soudu v Praze a České národní banky, sídlem Na Příkopě 864/28, Praha 1 - Nové Město, jako účastníků řízení, takto:
Ústavní stížnost se odmítá.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
1. Ústavní stížností, jež byla Ústavnímu soudu doručena dne 18. 6. 2018, navrhla stěžovatelka zrušení v záhlaví uvedených rozhodnutí z důvodu tvrzeného porušení jejích základních práv a svobod podle čl. 36 odst. 1 a 2 Listiny základních práv a svobod (dále jen "Listina") a čl. 6 odst. 1 a čl. 13 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen "Úmluva"), jakož i principů uvedených v čl. 2 odst. 3 a 4 Ústavy České republiky (dále jen "Ústava").
II. Shrnutí řízení před správními soudy
2. Stěžovatelka je akciovou společností, která má povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry a v rámci své činnosti poskytuje hlavní a doplňkové investiční služby. Rozhodnutím České národní banky ze dne 19. 6. 2012 č. j. 2012/5872/570 byla uznána vinnou spácháním správního deliktu podle § 157 odst. 2 písm. b) zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném po nabytí účinnosti zákona č. 230/2008 Sb. (dále jen "zákon o podnikání na kapitálovém trhu"), a byla jí uložena pokuta ve výši 6 000 000 Kč. Správního deliktu se měla dopustit tím, že jako obchodník s cennými papíry porušila povinnost podle § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků. Stěžovatelka totiž měla v období od 29. 4. 2009 do 4. 12. 2009 poskytovat investiční poradenství zákazníkovi Ing. Milanu Macháčkovi (dále jen "dotčený zákazník") způsobem, který vedl k podávání pokynů k obchodům s investičními nástroji v takové frekvenci, při které tento zákazník uhradil za provedené obchody provize v celkové výši 4,7 mil. Kč, tj. 52 % investovaných prostředků. Poměr mezi veškerými náklady uhrazenými zákazníkem za poskytování investičních služeb k průměrnému čistému majetku na účtu zákazníka (tzv. ukazatel cost to equity; dále jen "ukazatel C/E") v tomto období dosáhl hodnoty 126,4 % (po přepočtu na roční základ mělo jít o 75,84 % p.a.). Tímto způsobem investičního poradenství měla stěžovatelka sledovat cíl spočívající v maximalizaci svého příjmu z poplatků za realizaci obchodů.
3. K naplnění skutkové podstaty uvedeného správního deliktu mělo dojít i dalším jednáním stěžovatelky. Konkrétně měla při poskytování investičních služeb přijmout odměnu, která byla v rozporu se zákazem vyplývajícím z § 15 odst. 3 zákona o podnikání na kapitálovém trhu ve vazbě na § 44 odst. 1 písm. b) vyhlášky č. 237/2008 Sb., o podrobnostech některých pravidel při poskytování investičních služeb. Stěžovatelka měla v období od 29. 4. 2009 do 4. 12. 2009 při poskytování investičních služeb dotčenému zákazníkovi přijmout od společnosti MF Global UK Ltd., sídlem Sugar Quay, Lower Thames Street, Londýn, Spojené království Velké Británie a Severního Irska, pobídku ve výši 4,1 mil. Kč, tj. 87 % celkové provize uhrazené dotčeným zákazníkem a 46 % jeho vkladu, aniž jej před poskytnutím investiční služby jasně, srozumitelně a úplně informovala o výši nebo hodnotě pobídky, nebo o způsobu jejího výpočtu. Přijatá pobídka měla být v rozporu s povinností stěžovatelky podle § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu jednat v nejlepším zájmu dotčeného zákazníka.
4. Rozhodnutím Bankovní rady České národní banky (dále jen "bankovní rada") ze dne 4. 10. 2012 č. j. 2012/2887/110 byl zamítnut rozklad stěžovatelky a potvrzeno výše uvedené rozhodnutí. Stěžovatelka tak podala žalobu, v níž namítala nepřezkoumatelnost obou správních rozhodnutí, porušení svého práva na spravedlivý proces, nedostatečné zjištění skutkového stavu, nesprávné právní posouzení věci a porušení povinnosti správních orgánů při stanovení výše pokuty. Městský soud v Praze (dále jen "městský soud") neshledal jednotlivé žalobní body důvodnými, pročež žalobu rozsudkem ze dne 7. 6. 2016 č. j. 6 Af 45/2002-104 zamítl. Následnou kasační stížnost proti tomuto rozsudku Nejvyšší správní soud zamítl rozsudkem ze dne 10. 4. 2018 č. j. 3 Afs 168/2016-163.
5. Nejvyšší správní soud neshledal, že by rozsudek městského soudu byl nepřezkoumatelným. Ve shodě se závěry městského soudu spatřoval v jednání stěžovatelky nadměrné obchodování (tzv. churning), jehož následkem je, že zákazník platí obchodníkovi s cennými papíry vyšší provize za uskutečnění obchodů na jeho účet. Vyšší náklady spojené s obchodováním vedou k potřebě dosažení vyšších výnosů, aby obchodování bylo pro zákazníka ziskové. Znaky, které definují uvedené protiprávní jednání, jsou kontrola obchodníka s cennými papíry nad zákazníkovým účtem, odpovědnost za správní delikt a nadměrnost obchodování. Tyto znaky mohou být naplněny i celým souhrnem kroků, které obchodník s cennými papíry provedl, aniž by bylo nezbytné, aby měl kontrolu nad účtem zákazníka v tom smyslu, že by jej svým jednáním přímo ovládal. Postačí nepřímá kontrola, při níž zákazník činí úkony vedoucí k nadměrnému obchodování, jehož cílem není jeho nejlepší zájem, ale jen a pouze míra obchodování, která sama o sobě generuje zisk obchodníka s cennými papíry z poplatků za provedené obchody.
6. Pro hodnocení jednání stěžovatelky jako nadměrného obchodování byla podstatná zejména výše poplatků za provedené obchody, které inkasovala. Na rozdíl od městského soudu považoval Nejvyšší správní soud za podstatný také profil zákazníka a jeho investiční strategii. Nadměrnost obchodování nutno vždy posuzovat ad hoc vůči konkrétnímu zákazníkovi. Četnost jednotlivých realizovaných obchodů bude zcela nepochybně jiná u konzervativního zákazníka než u zákazníka spekulativního. Zákazníkův investiční profil není předurčen toliko jeho cíli a očekávanými výnosy, nýbrž také jeho předcházejícími zkušenostmi, jež nabyl při obchodování na finančních trzích. Zákazník musí zvolené strategii plně rozumět. Pouhé mechanické spoléhání na doporučení obchodníka s cennými papíry může být v kontextu dalších okolností výraznou indikací nadměrného obchodování. Podle Nejvyššího správního soudu si obchodník musí být vědom své případné odpovědnosti. Bude-li nadměrné obchodování, z něhož má zisk, zjištěno, pak musí věrohodně doložit, že jednal v zájmu zákazníka. Může tak učinit například záznamem hovorů se zákazníkem, jestliže z nich vyplývá, že zákazníka na rizika transakce upozorňuje, případně poukazuje na to, že transakcí je příliš, zákazník však na provedení obchodů trvá.
7. V posuzované věci bylo vhodné hodnotit také smysl jednotlivých obchodů. Nejvyšší správní soud nicméně ve shodě s městským soudem uzavřel, že u natolik extrémního poměru mezi výší poplatků a investovanou částkou, jaký lze sledovat v posuzované věci (tzn. 52 % investovaných prostředků dotčeného zákazníka), lze v kontextu okolností věci dovodit, že k nadměrnému obchodování došlo. Pro tento závěr byly postačující podklady obsažené ve správním spise. Naopak nebylo třeba provádět stěžovatelkou navržené důkazy, zejména výslech dotčeného zákazníka. Ten ostatně při výslechu před městským soudem potvrdil, že předtím, než začala jeho spolupráce se stěžovatelkou, nikdy neobchodoval s finančními deriváty a ani nevěděl, co je finanční páka. Zmínit je třeba i to, že sama stěžovatelka v kasační stížnosti odkázala na znalecký posudek, jenž nadměrné obchodování na její straně potvrdil.
8. Důvod zrušení rozhodnutí bankovní rady nebyl shledán ani v přítomnosti jiných osob na jednání rozkladové komise, která je pouze poradním orgánem, jehož návrh rozhodnutí má toliko doporučující charakter. Vliv na zákonnost rozhodnutí o rozkladu neměla ani vada spočívající v tom, že do správního spisu nebylo založeno stanovisko správního orgánu, který vydal rozkladem napadené rozhodnutí. Bankovní rada se nedopustila pochybení, jestliže ve věci nenařídila ústní jednání. Stěžovatelce ostatně nic nebránilo, aby ve správním řízení vyjádřila své stanovisko, navrhovala důkazy či činila jiné návrhy, a to až do vydání rozhodnutí. O těchto svých právech byla poučena.
9. Některými námitkami se Nejvyšší správní soud nezabýval s ohledem na jejich nepřípustnost. Šlo o námitku nesprávného výpočtu ukazatele C/E, přepočteného na roční základ, když tento výpočet podle stěžovatelky neměl zohlednit celkovou (nominální) hodnotu portfolia zákazníka, ale jen jeho část bez jakékoli reflexe hodnoty užití finanční páky. Podle Nejvyššího správního soudu neměla tato námitka v podobě, v jaké byla uplatněna v kasační stížnosti, svůj "předobraz" v žalobě. Žalobou nebyly uplatněny ani námitky konstatování objektivní odpovědnosti za zavinění, nevymezení místa, na kterém mělo k protiprávnímu jednání dojít, a nesprávného odkazu na § 157 odst. 3 zákona o podnikání na kapitálovém trhu ve výroku II. rozhodnutí vydaného v prvním stupni. Nepřípustnými byly i námitky nerozhodnutí o třetím skutku vymezeném v oznámení o zahájení řízení, nepřípustnosti odkazu České národní banky na cizojazyčné rozhodnutí Evropského výboru regulátorů trhů s cennými papíry (The Committee of European Securities Regulators) a nevyžádání pracovních smluv od zaměstnanců stěžovatelky.
10. Nejvyšší správní soud nepřisvědčil tvrzení stěžovatelky, že v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny mělo být její jednání posuzováno za použití vyhlášky č. 303/2010 Sb., o podrobnější úpravě některých pravidel při poskytování investičních služeb, a nikoli za použití již zmíněné vyhlášky č. 237/2008 Sb. Dále uvedl, že pouhým vyžádáním skutkových vyjádření a již existujících listin a záznamů nebyla stěžovatelka nucena k sebeobvinění, ani nebylo porušeno její základní právo na spravedlivý proces. K námitce nepřiměřenosti pokuty pak dodal, že případná náhrada škody, k jejímuž zaplacení může být stěžovatelka zavázána soudem v civilním řízení vedeném mezi ní a dotčeným zákazníkem, není okolností, která by měla být zohledněna při úvahách o výši pokuty v řízení o správním deliktu či v navazujícím řízení soudním.
11. Závěrem se Nejvyšší správní soud vyjádřil k některým namítaným vadám řízení. Městskému soudu nebylo možno vytknout, že by nepostupoval nestranně a objektivně. Správní orgán pochybil, prováděl-li ve věci dokazování zvukovými nahrávkami mimo ústní jednání, aniž by o tom stěžovatelku předem vyrozuměl a pořídil o tom protokol. Tato procesní vada však neměla vliv na zákonnost výsledného rozhodnutí, neboť stěžovatelka měla možnost se s veškerými důkazními prostředky shromážděnými ve spise seznámit a vyjádřit se k nim, což také učinila. Zvukové nahrávky navíc správnímu orgánu zaslala sama stěžovatelka a s jejich obsahem tak musela být obeznámena. Pokud městský soud poukazoval na hodnoty uvedené ve stanovisku Komise pro cenné papíry č. 1/2006, bral je toliko jako možné východisko, které není závazné.
III. Argumentace stěžovatelky
12. V ústavní stížnosti stěžovatelka uvedla, že se od svého vzniku dlouhodobě specializuje na obchodování s velmi specifickými investičními nástroji, jimiž jsou komoditní futures a opce. V roce 2002 se stala prvním nebankovním obchodníkem s cennými papíry specializovaným na deriváty a v roce 2006 získala oprávnění obchodovat s akciemi a dluhopisy. Jde fakticky o rodinnou firmu svého zakladatele, která zaměstnává několik zaměstnanců a její vlastní kapitál činí něco nad 10 mil. Kč. Zaplacení pokuty uložené napadeným rozhodnutím České národní banky, jakož i pokuty uložené v druhém správním řízení, společně s náhradou škody uloženou v civilním řízení, tak pro ni budou zřejmě fatální.
13. Ve zmíněném druhém správním řízení byla stěžovatelka rozhodnutím České národní banky ze dne 3. 3. 2015 č. j. 2015/24131/570 uznána vinnou spácháním správního deliktu podle § 157 odst. 2 písm. b), písm. c) zákona o podnikání na kapitálovém trhu s ohledem na nepřípustný poměr mezi náklady uhrazenými jejími v rozhodnutí blíže specifikovanými zákazníky za poskytování investiční služeb k průměrnému čistému majetku těchto zákazníků. Součástí zjištěného deliktního jednání byla i skutečnost, že stěžovatelka nedisponovala některými záznamy telefonických hovorů se zákazníky uskutečněnými v letech 2011 a 2012. Za takto vymezený správní delikt jí byla uložena pokuta ve výši 3 mil. Kč. V době podání ústavní stížnosti bylo vedeno civilní řízení o žalobě dotčeného zákazníka, kterou se po stěžovatelce domáhal zaplacení částek 35 000 CAD, 54 400 EUR, 53 084 GBR, 32 500 CHF a 30 720 USD s příslušenstvím.
14. Napadenému rozsudku Nejvyššího správního soudu stěžovatelka vytýká, že se záměrně v obsáhlejší míře zabývá subsidiárními důvody kasační stížnosti, zatímco její kardinální námitky buď nepřezkoumává z důvodu nepřípustnosti, nebo se jimi zabývá jen v minimálním rozsahu, často nepřezkoumatelným způsobem, rozporuplně či bez všech konsekvencí. Její stěžejní námitka se týká nesprávnosti závěru, že se dopustila nadměrného obchodování. Tento závěr vychází z nesprávného výpočtu ukazatele C/E při jeho přepočtu na roční základ. Česká národní banka vypočetla jeho hodnotu za sledované období od 29. 4. 2009 do 4. 12. 2009 jako poměr všech zaplacených poplatků v tomto období (4 662 463 Kč) k průměrné hodnotě účtu v daném období (aritmetický průměr stavů účtu na konci měsíce činící 3 688 314 Kč). Podílem 4 662 463 k 3 688 314 byl získán poměr 1,2641, a tedy ukazatel C/E za sledované období činil 126,41 %. Protože sledované období zahrnovalo 219 z 365 kalendářních dnů v roce, přepočtením na roční základ bylo třeba rozumět přepočtení zjištěného údaje 126,41 % za část roku tak, že se vydělí číslem vypočteným jako podíl počtu dnů 219/365 = 0,6. Česká národní banka místo toho nesprávně (patrně omylem) tyto hodnoty vynásobila, když výpočtem 126,41 % * 0,6 dospěla k údaji o hodnotě ukazatele C/E v anualizované výši 75,84 %. O tom, že šlo o chybu, vypovídá i sebereflexe České národní banky, která ve druhém správním řízení již uvedený ukazatel vypočítala správně. Podle stěžovatelky jediným správně zjištěným údajem je, že celková výše provize činila 52 % investovaných prostředků, což však při investování s investičními nástroji s finanční pákou není nikterak výjimečné. Všechny ostatní Českou národní bankou zjištěné údaje jsou vadné.
15. Pochybení se měla Česká národní banka dopustit i tím, že ukazatel C/E nesprávně vyhodnotila. V době, kdy vydala napadená správní rozhodnutí, totiž vycházela striktně ze stanoviska Komise pro cenné papíry č. 1/2006, jež je z hlediska hodnot ukazatele C/E přiléhavé jedině pro akcie, nikoli však pro tzv. pákové obchody. Stěžovatelka upozorňuje, že v tržních situacích činí běžná doba držení akcií zpravidla několik měsíců až let, zatímco v případě tzv. pákových obchodů se typicky pohybuje jen ve dnech či týdnech. Teprve v roce 2014 předložila Česká národní banka vlastní metodiku pro posuzování nadměrného obchodování, která při výpočtu ukazatele C/E již zohledňuje i výši finanční páky. Pokud by byla tato metodika použita ve věci stěžovatelky již v napadených rozhodnutích, pak by správní řízení nepochybně vyústilo v závěr, že při obchodování dotčeného zákazníka nedošlo k dosažení úrovní ukazatele C/E, které by představovaly nadměrné obchodování při daných investičních nástrojích a investiční strategii zákazníka. Jinými slovy, pokud by bylo obchodování ziskové, zákazník měl reálnou šanci vydělat i po odečtení všech poplatků. Tento závěr stěžovatelka dokládá poukazem na příklad jiného jejího zákazníka, který je při ještě agresivnějším obchodování s deriváty v dlouhodobém zisku. Stěžovatelka dozajista nepřekročila přípustné hodnoty ukazatele C/E desetinásobně, ani dvojnásobně či 1,5násobně, a s ohledem na povahu provedených tzv. pákových obchodů nebyl nijak neobvyklý ani počet 270 obchodů během lhůty 7 měsíců, tedy v průměru dva obchody za den. Obchodování tak bylo ekonomicky smysluplné, vedeno snahou stěžovatelky o dosažení zisku dotčeného zákazníka. Cílem tohoto jednání nebyla maximalizace poplatků.
16. Postupu České národní banky nutno podle stěžovatelky vytknout, že při správním trestání hojně využívá generálních klauzulí obsažených v zákoně o podnikání na kapitálovém trhu, které ovšem nedává do spojitosti s jinými normami či metodikami. Současně ani neurčí, zda sankcionovaný subjekt dle § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu jedná nečestně, nekvalifikovaně či nespravedlivě, nýbrž používá všechny pojmy současně. Takto široký prostor pro uvážení nevylučuje možnost svévole. Bylo chybou České národní banky, že v minulosti neexistovala a ani dnes neexistuje metodika pro nadměrné obchodování u investičních nástrojů s pákovým efektem. Česká národní banka si o této problematice stále ještě jen tvoří ucelený objektivní obraz. Na straně stěžovatelky tak mohla být reálně považována za problém toliko výše marže. Za účelem eliminace tohoto problému však mohla Česká národní banka - po vzoru řady evropských zemí - stanovit maximální výši provize, což je opatření, k němuž, s ohledem na s tím spojený zásah do smluvní volnosti či konkurenceschopnosti prostředí obchodníků s cennými papíry, přistoupit nechce.
17. Nelze přehlédnout, že ve věci stěžovatelky řešil odbornou problematiku nadměrného obchodování při obchodování s deriváty pouze správní orgán prvního stupně, který se z tohoto důvodu účastnil kabinetní porady rozkladové komise. Před správním orgánem prvního stupně se nekonalo ústní jednání. Stěžovatelka navzdory své žádosti nebyla přizvána ani k poradě rozkladové komise, a to v rozporu se zásadou rovnosti zbraní a transparentnosti, aby se vyloučila její právní i odborná protiargumentace a zajištění důkazů o výši znalostí a zejména zkušeností České národní banky s touto problematikou. Přizvána nebyla ani na jednání bankovní rady. Stěžovatelka je přesvědčena, že z těchto důvodů nedošlo k vyhotovení předkládací zprávy k rozkladu a záznamy z jednání rozkladové komise a bankovní rady byly jen z obtížně vysvětlitelných důvodů zcela nestandardně zničeny, což logicky prohlubuje její pochybnosti a domněnky. Předkládací zpráva měla alespoň stručně analyzovat problematiku nadměrného obchodování při obchodování s investičními nástroji s pákovým efektem.
18. Správní orgán prvního stupně zřejmě skutečně vyslechl zvukové nahrávky dotčeného zákazníka, z nichž si účelově vybral vhodné pasáže pro své rozhodnutí. Tyto nahrávky si nicméně opatřil v rozporu se zákazem sebeobviňování a jako důkaz je provedl nezákonným způsobem, v důsledku čehož jsou procesně nepoužitelné (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 12. 1. 2016 sp. zn. 4 Tdo 1345/2015). O jejich provedení totiž nepořídil protokol dle § 18 správního řádu. Stěžovatelka nesouhlasí se závěrem, že výrok správního orgánu není opřen o uvedený důkaz a že toto procesní pochybení nemohlo mít vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí.
19. Podle stěžovatelky je dotčený zákazník majetnou a vysokoškolsky vzdělanou osobou v oboru ekonomie. Byl to on sám, kdo ji oslovil s tím, že chce dosahovat větších výnosů, byť s tím jsou spojena vyšší rizika. V civilním řízení o jeho žalobě mělo být doloženo, že měl zkušenosti s investičními nástroji s pákovým efektem. Současně mohl kdykoli požádat stěžovatelku o vysvětlení čehokoli, včetně výše pobídky. Stěžovatelka nerozumí tomu, z jakého důvodu nebyl Českou národní bankou proveden jeho výslech a nebylo požadováno předložení jeho smluvní dokumentace s dnes již zaniklou společností MF Global UK Ltd., která na základě samostatné smlouvy vedla dotčenému zákazníkovi (přímo kontrolovala) jeho účet a prováděla prostřednictvím stěžovatelky jeho pokyny. Stejně tak nebyl proveden výslech zástupce této společnosti Martina Beneše. Tyto důkazy by umožnily řádně zjistit investiční profil a strategii dotčeného zákazníka, jež jsou pro závěr o tom, zda došlo či nedošlo k nadměrnému obchodování stěžejní. Rozhodně si tento obraz nebylo možné učinit toliko z písemností zástupce dotčeného zákazníka ze dne 15. 11. 2010, byť z nich mohla plynout neshoda mezi ním a stěžovatelkou. Jako důkaz měly být použity i informace o investičním obchodování klienta, jež Česká národní banka eviduje ze své činnosti, a e-mail a dopis ze dne 22. 4. 2009 adresovaný dotčenému zákazníkovi, v němž byl obsažen detailní návod k orientaci v účtu společnosti MF Global UK Ltd. Absence uvedených důkazů činí napadená rozhodnutí nepřezkoumatelnými. Bez jejich provedení nebylo možné přesvědčivě rozhodnout ani o údajném přijetí neoprávněné pobídky stěžovatelkou.
20. Při posuzování údajného deliktního jednání stěžovatelky nelze odhlédnout od toho, že u ní v období od 29. 10. 2009 provedla Česká národní banka kontrolu, v jejímž rámci obdržela veškerou formulářovou smluvní dokumentaci, včetně ceníku brokera MF Global UK Ltd., investičních dotazníků, nahrávek, komunikace s vybranými zákazníky a měla k tomuto okamžiku rovněž veškerá data o pokynech, obchodech, poplatcích a stavech účtů všech zákazníků. V závěrečném protokolu o kontrole ze dne 19. 7. 2010 však stěžovatelce nevytkla ničeho, co by se týkalo nadměrného obchodování, výše poplatků či pobídky. Stěžovatelka rovněž zasílá každý měsíc České národní bance deník obchodníka, v němž jsou informace o všech pokynech, obchodech a poplatcích jednotlivých zákazníků. Za této situace stěžovatelka neměla důvod předpokládat, že by se dopouštěla protiprávního jednání. Výklad České národní banky nemohla předvídat, v důsledku čehož její sankcionování odporuje zásadě nullum crimen sine lege. Podle rozhodovací praxe správních soudů přitom přístup správního orgánu při výkladu neurčitých právních pojmů a s tím spojené meze správního uvážení, jde-li o ukládání sankcí, musí být adresátům, v daném případě subjektům podléhajícím státnímu dozoru, předem známy (rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 19. 3. 1999 č. j. 3 A 9/98-77). Skutečnost, že neexistovala žádná metodika, nebyla zohledněna ani při ukládání pokuty.
21. Další pochybení České národní banky spatřuje stěžovatelka v tom, že ačkoli bylo řízení zahájeno z moci úřední také pro správní delikt, podle něhož si měla nedostatečně opatřit informace od zákazníka, o tomto správním deliktu nebylo rozhodnuto. Námitku směřující proti tomuto postupu měl Nejvyšší správní soud nesprávně označit za nepřípustnou, a to navzdory tomu, že bylo povinností správního orgánu rozhodnout o celém předmětu řízení. Za této situace stěžovatelka předpokládá, že pokud nebyla uznána spácháním tohoto deliktu, pak žádnou svou povinnost neporušila. Bylo třeba vycházet z toho, že si opatřila dostatečné informace o zákazníkovi a tyto informace řádně vyhodnotila a že nedoporučila zákazníkovi služby, které by neodpovídaly jeho profilu a investiční strategii. Tím ovšem podle jejího názoru odpadá v právním státě zcela elementární předpoklad její odpovědnosti, na kterém jsou vystavěna napadená rozhodnutí. Opačný závěr by byl nesrozumitelný, zmatečný a nepřezkoumatelný. Nejvyšší správní soud se k této otázce přesvědčivě nevyjádřil.
22. Nejvyšší správní soud dal ve svém rozhodnutí několikrát za pravdu stěžovatelce, vždy však konstatoval, že zjištěná vada nemůže vést k nezákonnosti předcházejících napadených rozhodnutí. Stěžovatelka mu vytýká, že ve svých úvahách nehodnotil, zda zjištěná pochybení nemohou vést k nezákonnosti, zmatečnosti či nepřezkoumatelnosti rozhodnutí ve svém souhrnu. Některými námitkami se pak odmítl zabývat pro jejich nepřípustnost, aniž by tento svůj postup zdůvodnil. Jako příklad lze uvést námitky vad výroku prvostupňového rozhodnutí České národní banky, v němž jsou jednak uvedeny chybně vypočtené hodnoty ukazatele C/E přepočtené na roční základ ve výši 75,84 %, jednak uvedeno, že stěžovatelka svým jednáním "sledovala cíl spočívající v maximalizaci svého příjmu z poplatků za realizaci obchodů", což implikuje její přímý úmysl, aniž by byla v odůvodnění otázka jejího zavinění jakkoli řešena. Ve výroku rovněž absentuje specifikace místa, kde se měla stěžovatelka protiprávního jednání dopustit. Nepřípustně se v něm odkazuje na doporučení Evropského výboru regulátorů trhů s cennými papíry, aniž by tato doporučení byla přeložena do úředního jazyka. Nejvyšší správní soud označil za nepřípustnou i námitku použití úpravy dle vyhlášky č. 237/2008 Sb., byť se jí nakonec fakticky zabýval.
IV. Shrnutí řízení před Ústavním soudem
23. Pro účely tohoto řízení si Ústavní soud vyžádal spis vedený u Nejvyššího správního soudu pod sp. zn. 3 Afs 168/2016, spis vedený u městského soudu pod sp. zn. 6 Af 45/2012 a spis vedený u České národní banky pod sp. zn. Sp/2011/179/573 a současně vyzval účastníky řízení k vyjádření se k ústavní stížnosti.
IV./a Vyjádření Nejvyššího správního soudu a městského soudu
24. Nejvyšší správní soud ve svém vyjádření ze dne 1. 8. 2019 a městský soud ve svém vyjádření ze dne 15. 5. 2019 odkázaly na odůvodnění napadených rozsudků.
IV./b Vyjádření České národní banky
25. Česká národní banka strukturovala své vyjádření ze dne 3. 6. 2019 do tří okruhů: právní posouzení, dokazování a ostatní námitky stěžovatelky. Je přesvědčena, že stěžovatelka v ústavní stížnosti opakuje již uplatněnou argumentaci, s níž se vypořádala napadená rozhodnutí, včetně rozhodnutí správních soudů. Stěžovatelka v podstatě nepopírá skutková zjištění, pouze je označuje za neprokázaná z důvodu tvrzených formálních pochybení v rámci správního řízení a předestírá vlastní verzi právního posouzení věci. Tvrzení o porušení jejího základního práva na soudní ochranu podle čl. 36 odst. 1 a 2 Listiny není v ústavní stížnosti přesvědčivě zformulováno a odůvodněno. Bez významu není ani to, že stěžovatelka v jednotlivých stadiích řízení svoji argumentaci měnila a přicházela s novými tvrzeními a námitkami. Nelze tedy vytýkat České národní bance a správním soudům, že se s těmito námitkami vypořádaly tak, jak byly v daný okamžik formulovány. Nejvyšší správní soud se s argumentací stěžovatelky vypořádal v mezích vytčených soudním řádem správním a neopomněl žádnou její námitku, byť část z nich odmítl jako nepřípustné. Stěžovatelka podle České národní banky popisuje poněkud zkresleně svou představu o úloze a postavení jednotlivých zúčastněných subjektů a technice obchodování s deriváty.
26. K tvrzenému porušení zásady nullum crimen sine lege Česká národní banka uvádí, že povinnost poskytovatele investičních služeb jednat se zákazníky kvalifikovaně, čestně, spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníka je skutkovou podstatou vyjádřenou z povahy věci neurčitě. Vždy je třeba provést úvahu, zda jsou tyto investiční služby v souladu s obecně přijímanými požadavky řádného poskytování investičních služeb. Existuje nepřeberné množství jednání, která mohou zákazníka poškodit, a není v silách zákonodárce či České národní banky tato jednání předem předjímat a připravit kazuistický výčet nežádoucích chování poskytovatelů investičních služeb vůči zákazníkům. Nadměrné obchodování je pouze jednou z celé řady nežádoucích praktik. Česká národní banka posoudila jednání stěžovatelky individuálně, přičemž nepřekročila meze správního uvážení. Jednání stěžovatelky, která vůči zákazníkovi přijala strategii maximalizující její zisk na úkor jeho oprávněných zájmů, bylo třeba posoudit jako nečestné, nespravedlivé, nekvalifikované a v rozporu se zájmem zákazníka.
27. Nelze očekávat, že Česká národní banka bude ve svých metodikách sama stanovovat skutkové podstaty správních deliktů či přestupků. V zájmu dobré správy a předvídatelnosti rozhodování se snaží svými metodickými materiály informovat dohlížené subjekty o své správní praxi, stejně jako zákonodárce však nemůže obsáhnout veškeré spektrum možných nekalých praktik na finančním trhu. Skutečnost, že pro daný skutek chybí metodika či předchozí správní rozhodnutí, nemůže založit legitimní očekávání dohlížených subjektů, že právě jejich jednání nebude postiženo, jakkoli je pro zákazníky škodlivé. Napadené správní rozhodnutí navazovalo na konstantní rozhodovací praxi České národní banky týkající se nadměrného obchodování. V obou správních rozhodnutích podrobně vyložila, v jakém ohledu je pro zákazníka stěžovatelčina obchodní strategie škodlivá. Ve vztahu k metodice a aplikaci ukazatele C/E připustila, že jeho hodnoty mohou být v závislosti na způsobu obchodování i mnohem vyšší než 200 %. Skutečnost, že je něco možné, ovšem neznamená, že to je v zájmu konkrétního zákazníka žádoucí či přípustné. Není zřejmé, z jakých východisek stěžovatelka dovozuje, že hodnoty C/E uvedené ve stanovisku Komise pro cenné papíry č. 1/2006 jsou v současné době považovány za nepřiléhavé pro obchodování s deriváty. Při obchodování s deriváty sice lze očekávat vyšší hodnotu ukazatele C/E, nikoli však natolik extrémní, jak tomu bylo v posuzovaném případě. Česká národní banka dodala, že navzdory existenci metodiky podrobněji zohlednila vliv pákového efektu při obchodování s deriváty v rozhodnutí o rozkladu. V tomto rozhodnutí je vůči konkrétnímu případu doložena absurdnost vztahovat investovaný majetek zákazníka (cca. 9 mil. Kč) k obratu na účtu (20,13 mld. Kč), čehož se stěžovatelka domáhá.
28. Dále Česká národní banka shrnula, že za přibližně 7 měsíců zákazníkova aktivního obchodování jej stěžovatelka na poplatcích připravila o více než polovinu investovaných finančních prostředků (konkrétně 4,7 mil. Kč). Téměř 90 % této částky přitom sama zinkasovala, fakticky za pouhé přijetí pokynu od dotčeného zákazníka a jeho předání zahraničnímu obchodníkovi. Tvrzená diverzifikace portfolia byla při stěžovatelkou zvolené investiční strategii (maximalizující výnosy z poplatků) pouze vedlejším přirozeným doprovodným efektem. Nešlo o její záměr. V kontextu obchodování tato diverzifikace postrádala smysl jako opatření minimalizující riziko nepříznivého vývoje hodnoty investice. Stěžovatelka, pokud by se přijala její argumentace, v podstatě čelila hypotetické ztrátě dotčeného zákazníka spojené s tržním rizikem jeho jistou ztrátou spojenou s transakčními náklady. Není podstatné, kolik finančních prostředků zákazník investoval. Problém spočívá v nevhodné investiční strategii, která by při nižší investované částce měla proporcionálně nahlíženo stejně devastující dopad na investované prostředky zákazníka. Výše poplatků by pouze byla nižší, úměrně nižšímu objemu investovaných prostředků. Pokud by tyto pokyny generoval sám zákazník, nebylo by pravděpodobně možné takovému postupu nic vytýkat. V posuzovaném případě ale zákazník pouze mechanicky zadával pokyny doporučené stěžovatelkou. Ze záznamu komunikace je zřejmé, že se zákazník v oblasti obchodování s deriváty spolehlivě neorientuje, a stěžovatelka ani z jiných podkladů nemohla dovodit opak.
29. Stěžovatelkou nastavený způsob obchodování vedl ve výsledku k tomu, že podstatnou část případného výnosu investice inkasovala sama a až po jejím uspokojení na poplatcích (tj. poté, co investice vynesla 126 % vloženého majetku) by začal vydělávat dotčený zákazník. Popsaný postup je neobhájitelný tvrzením stěžovatelky, že obchody s deriváty lze dosahovat výnosů až 200 % (i v takovém případě by při zvoleném způsobu obchodování větší část výnosu inkasovala stěžovatelka). Česká národní banka setrvale připouští, že vysokého výnosu překračujícího několikanásobně hodnotu vložených prostředků lze dosáhnout v podstatě i obchody s jinými nástroji (například akcie), taková pravděpodobnost vysokého výnosu se však může blížit pravděpodobnosti výhry v loterii.
30. Pokud jde o limit poplatků za prováděné obchody, jehož stanovení stěžovatelka požaduje, Česká národní banka zdůrazňuje, že samotné toto opatření by problematiku nadměrného obchodování nevyřešilo. Poplatky a frekvence obchodování jsou spojené nádoby. Poskytovatel investiční služby může nadměrně obchodovat teoreticky i jedním obchodem, je-li evidentní, že výše poplatků za tento obchod vyčerpá podstatnou část zákazníkova majetku, aniž by to bylo vyváženo zákazníkovým oprávněným očekáváním přiměřeného výnosu. Pakliže však bude úředně stanovený nízký limit poplatků, poskytovatel investiční služby dosáhne stejného efektu (maximalizace svých výnosů na úkor zákazníka) zvýšením frekvence obchodování a s tím spojeného celkově vyššího výnosu z poplatků. Za situace, kdy má zákazníkovi obchody plně pod kontrolou poskytovatel investiční služby, postačí, aby i při minimálních poplatcích spojených s jednotlivým obchodem generoval četnější obchody.
31. Česká národní banka se dále vyjádřila k provedenému dokazování. Některé důkazy, jejichž neprovedení stěžovatelka namítá, nebyly ve správním řízení vůbec navrženy. Zvukové nahrávky zachycují bezprostředně komunikaci mezi stěžovatelkou a dotčeným zákazníkem a jednoznačně z nich plyne, že stěžovatelka měla kontrolu nad zákazníkovým účtem a zákazník se nekriticky řídil jejími investičními doporučeními. Z této komunikace nelze dovodit, že by zákazník měl předchozí znalosti o obchodování s deriváty. Správní orgán prvního stupně vzal v úvahu část dokumentace zákazníka a MF Global UK Ltd. směřující k investičnímu profilu zákazníka. Stěžovatelka neuvádí, kterou jinou část dokumentace měl zohlednit a jak by tím byla vyvrácena skutková zjištění dovozená z provedených důkazů. Nelze přehlédnout, že stěžovatelka měla vlastní kartu klienta, ve které sama konstatovala, že zákazník neměl předchozí zkušenosti s obchodováním s deriváty. Není zřejmé, jaké další skutečnosti měly vyplynout z výslechu zákazníka a co by mělo být dokázáno záznamy o investičních obchodech zákazníka. Skutečnost, že dotčený zákazník investoval ještě jiným způsobem, neznamená, že měl zkušenosti s obchodováním s deriváty.
32. K tvrzené nepoužitelnosti zvukových záznamů Česká národní banka podotkla, že stěžovatelka nemá právo odmítnout předložení zvukových záznamů, které pořizuje a archivuje na základě zákonem uložené povinnosti. Stěžovatelkou extenzivně pojatý zákaz sebeobviňování by paralyzoval státní dohled, neboť by bylo možné odmítnout vydání jakéhokoli dokumentu, záznamu či vzorku v rámci finančních, hygienických, veterinárních a dalších kontrol. Česká národní banka dlouhodobě setrvává na svém stanovisku, že provádění zvukových nahrávek jako důkazu je nejblíže provádění listinných důkazů. Není zřejmé, jaký význam by měla přítomnost stěžovatelky u tohoto procesu. Byla to nakonec ona, kdo záznamy pořídil. Stejně tak je měla k dispozici ve správním spise, přičemž nenamítala jejich nepravdivost či neúplnost. Česká národní banka tyto záznamy vyhodnotila tak, jak byly stěžovatelkou předloženy, a stěžovatelka měla možnost vznášet proti jejich obsahu námitky.
33. Namítá-li stěžovatelka chybný výpočet ukazatele C/E, neuvedení místa spáchání protiprávního jednání, neodůvodněné použití vyhlášky č. 237/2008 Sb. a nerozhodnutí o třetím skutku, Česká národní banka upozorňuje, že tyto námitky byly poprvé uplatněny až v kasační stížnosti. Nejvyšší správní soud se jimi z důvodu, že neměly předobraz ve správní žalobě, nemohl zabývat. Nešlo o tvrzené vady, jimiž by se měl zabývat z úřední povinnosti. Česká národní banka uznává, že ve správním rozhodnutí nesprávně vypočetla anualizovanou hodnotu ukazatele C/E. Tento údaj byl ovšem pouze orientační. Nešlo o klíčový údaj z hlediska popisu skutku. Správně anualizovaná hodnota by pro stěžovatelku navíc vyzněla nepoměrně nepříznivěji. Neuvedení místa spáchání deliktu nebylo podstatné. Nemělo totiž žádný dopad na postavení stěžovatelky, například z hlediska místní příslušnosti správního úřadu. Použití právní úpravy účinné v době spáchání protiprávního jednání bylo odůvodněno tím, že pozdější právní úprava nebyla pro stěžovatelku příznivější. Ve vztahu k nerozhodnutí o třetím skutku uvedeném v oznámení o zahájení správního řízení Česká národní banka odkázala na své vyjádření ke kasační stížnosti, ve kterém je vysvětleno, že se skutek spočívající v nezjišťování informací o zákazníkovi částečně překrýval se skutkem spočívajícím v nadměrném obchodování, a tudíž o něm nebylo třeba samostatně rozhodnout.