V.1.3 Vlastní posouzení otázky přijetí přiměřených opatření
40. V ústavní stížnosti stěžovatelé napadají závěry obecných soudů, neboť se domnívají, že ze strany vedlejší účastnice (základní školy) nebyla přijata přiměřená opatření podle § 3 odst. 2 antidiskriminačního zákona, čímž mělo dojít k diskriminaci prvního stěžovatele a k porušení jeho práva na vzdělání. Úlohou Ústavního soudu proto bylo posoudit, zda se obecné soudy s tímto tvrzením vypořádaly ústavně konformním způsobem a poskytly ochranu shora uvedeným základním právům stěžovatele. V tomto směru Ústavní soud považoval za stěžejní ústavněprávní hledisko právo prvního stěžovatele na soudní ochranu ve smyslu článku 36 odst. 1 Listiny a článku 6 odst. 1 Úmluvy.
41. Je namístě připomenout, že podle ustálené judikatury Ústavního soudu je porušením práva na soudní ochranu rovněž situace, kdy soud při řešení určité otázky upřednostní jinou než ústavně konformní variantu výkladu podústavního práva [srov. např. nález ze dne 16. 2. 1995 sp. zn. III. ÚS 114/94 (N 9/3 SbNU 45)] nebo když se při jeho aplikaci dopustí výkladu, jenž by byl svévolný či nerozumný nebo vybočující z obecně akceptovatelných pravidel výkladu právních norem [srov. např. nález ze dne 10. 10. 2002 sp. zn. III. ÚS 74/02 (N 126/28 SbNU 85), nález sp. zn. IV. ÚS 1796/11 ze dne 18. 10. 2011 (N 178/63 SbNU 69) nebo nález ze dne 7. 3. 2012 sp. zn. I. ÚS 3523/11 (N 48/64 SbNU 599)]. Relevantním podústavním právem je třeba v projednávané věci rozumět zejména § 3 odst. 2 antidiskriminačního zákona.
42. Nejvyšší soud v napadeném rozhodnutí vyložil, že k závěru, zda došlo k diskriminaci (ve smyslu § 3 odst. 2 antidiskriminačního zákona), lze dospět po zodpovězení následujících otázek: 1) zda je osoba uplatňující nárok na rovné zacházení zdravotně postižena a jak, 2) jaká přiměřená opatření měla být přijata (břemeno tvrzení i důkazní nese osoba žalující) a 3) zda tato opatření přijata byla či nikoli (břemeno tvrzení i důkazní nese osoba žalovaná). Prokáže-li žalovaný, že přiměřená opatření přijal, k porušení práva na rovné zacházení (diskriminaci) zdravotně postižené osoby nedošlo. V opačném případě je na něm, aby prokázal, že potřebné opatření by pro něj představovalo nepřiměřené zatížení (§ 3 odst. 3 a 4 antidiskriminačního zákona). S tímto výkladem se Ústavní soud ztotožňuje, neboť vyplývá jak z textu antidiskriminačního zákona, tak z logiky shora citovaných mezinárodních závazků České republiky, zejména z článku 2 CRPD a z článku 14 Úmluvy ve spojení s článkem 2 Dodatkového protokolu (viz shora citovaná judikatura ESLP ve věcech G. L. proti Itálii, Çam proti Turecku, Enver Şahin proti Turecku).
43. Z rozhodnutí obecných soudů vyplývá, že v odpovědi na první otázku soudy uzavřely, že první stěžovatel byl v rozhodné době osobou se zdravotním postižením, neboť trpěl autismem a lehkým mentálním postižením. Po zahájení školní docházky byl tak ve smyslu § 16 odst. 1 a 2 školského zákona žákem se speciálními vzdělávacími potřebami.
44. Ve druhém kroku se soudy zaměřily na to, jaké přiměřené opatření mělo být ve vztahu k prvnímu stěžovateli přijato. Nejvyšší soud v této souvislosti zdůraznil, že přiměřené opatření se musí odvíjet právě od individuálních potřeb osoby se zdravotním postižením, tedy od druhu, míry a projevů postižení. Ústavní soud dodává, že v souladu s výkladem článku 5 odst. 3 CRPD je přiměřenou úpravou modifikace či přizpůsobení, které je nezbytné a vhodné tam, kde je v konkrétním případě potřeba zajistit, aby osoba s postižením mohla užívat svých práv. Nejvyšší soud v tomto kroku dovodil, že přiměřeným opatřením bylo v daném případě zajištění přítomnosti asistenta pedagoga při procesu vzdělávání prvního stěžovatele, jež by mělo být bezplatné. K tomu je nutno dodat, že posouzení individuálních potřeb tehdy nezletilého stěžovatele provedlo školské poradenské pracoviště, přičemž byla stěžovateli při vzdělávání v základní škole hlavního vzdělávacího proudu doporučena podpora asistenta pedagoga, což potvrzuje zpráva Pedagogicko-psychologické poradny Středočeského kraje ze dne 5. 12. 2012 (č. l. 16).
45. Ve třetím kroku měly soudy posoudit otázku, zda přiměřené opatření bylo vedlejší účastnicí (základní školou) skutečně přijato. Z dokazování provedeného soudem prvního stupně vyplynulo, že na základě doporučení pedagogicko-psychologické poradny požádal ředitel školy před nástupem stěžovatele Krajský úřad Středočeského kraje (dále jen "krajský úřad") o zřízení místa asistenta pedagoga a poskytnutí prostředků na jeho plat. Z rozhodnutí krajského úřadu však byly prostředky na asistenta pedagoga poskytnuty pouze na část úvazku (0,3 v 1. třídě, 0,45 a 0,55 v dalších třídách, kdy přibyl další žák s potřebami speciálního vzdělávání). Chybějící prostředky nejprve dotoval Úřad práce Kolín a město X jako zřizovatel školy. Od července 2012 se škole nepodařilo zajistit financování pro část úvazku, na kterou nebyl poskytnut příspěvek Středočeským krajem. Ze smlouvy o poskytnutí osobní asistence ze dne 1. 9. 2012 bylo zjištěno, že první stěžovatel prostřednictvím své matky jako zákonného zástupce a J. M. uzavřeli smlouvu o osobní asistenci v souladu s § 39 zákona č. 108/2006 Sb. Předmětem smlouvy byla služba osobní asistence pro prvního stěžovatele, přičemž měsíční odměna osobní asistentky byla ve výši 5 900 Kč. Smlouva byla uzavřena na rok, nicméně druhá stěžovatelka hradila uvedenou částku i po tomto datu, a to až do ledna 2015. Dle pracovní smlouvy ze dne 1. 9. 2011 byla J. M. zaměstnána u vedlejší účastnice (základní školy) jako asistentka pedagoga na zkrácený pracovní úvazek 12 hodin týdně, přičemž dodatkem ze dne 31. 8. 2012 byla smlouva prodloužena do 31. 8. 2013 a pracovní úvazek byl navýšen na 18 hodin týdně.
46. Na základě provedených důkazů dospěly obecné soudy k závěru, že přiměřené úpravy byly základní školou přijaty. Okresní soud tento svůj názor odůvodnil tím, že vedlejší účastnice zajistila podmínky pro vzdělávání v "normální třídě", neodmítla prvního stěžovatele vzhledem k jeho postižení vzdělávat a integrovat jej mezi ostatní žáky. Podle okresního soudu byla vedlejší účastnice vázána rozhodnutím krajského úřadu a přidělením potřebných prostředků, jinak by tuto činnost musela hradit ze svého. Soudy všech stupňů dospěly k závěru, že finanční částky, které na smluvním základě byly poskytovány osobní asistentce žalobce J. M. (která byla současně i asistentkou pedagoga), pokrývaly pouze osobní asistenci a nikoli činnost, kterou vykonávala jako asistentka pedagoga. Nejvyšší soud připustil, že se činnosti osobního asistenta a asistenta pedagoga v daném případě částečně překrývaly, ale uzavřel, že jako asistentka pedagoga by se J. M. nemohla stěžovateli věnovat v takovém rozsahu, jak tomu skutečně bylo.
47. Otázka, před kterou byl Ústavní soud postaven a k jejímuž zodpovězení byl v mezích své kompetence povolán, spočívá v tom, zda se obecné soudy ústavně konformně vypořádaly s tvrzením stěžovatelů, že vedlejší účastnice nepřijala přiměřená opatření ve smyslu § 3 odst. 2 antidiskriminačního zákona.
48. Ústavní soud má za to, že logika, podle které obecné soudy postupovaly při posuzování otázky naplnění přiměřených opatření, není v souladu se závazky plynoucími z článku 5 odst. 3 a článku 24 CRPD, jakož ani s požadavky článku 33 Listiny a článku 14 Úmluvy ve spojení se článkem 2 Dodatkového protokolu. V tomto smyslu Ústavní soud zdůrazňuje, že při posouzení, zda došlo k přijetí přiměřeného opatření ve smyslu § 3 odst. 2 antidiskriminačního zákona, je v prvé řadě třeba zhodnotit, zda bylo v důsledku přijetí konkrétního opatření dosaženo toho, aby osoba s postižením mohla realizovat svá práva na rovnoprávném základě s ostatními. Primárním hlediskem, kterým je třeba posuzovat, zda došlo k přijetí přiměřeného opatření, je tedy otázka, zda tohoto účelu bylo dosaženo. Situace člověka s postižením je po přijetí přiměřených opatření v zásadě stejná jako situace člověka bez postižení - člověk s postižením může využít svých práv na rovnoprávném základě s ostatními [viz Jakub TOMŠEJ, Petr POLÁK, Kristina KOLDINSKÁ a Petra PRESSEROVÁ. Zákon o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů (antidiskriminační zákon). Praktický komentář. Wolters Kluwer.].
49. Ústavní soud považuje dále za nutné vyzdvihnout, že otázku, zda je opatření přiměřené, je třeba hodnotit pouze ve vztahu k individuálním potřebám osoby s postižením. Jak zdůrazňuje Výbor pro práva osob s postižením, koncept "přiměřenosti" neslouží jako zvláštní kvalifikátor nebo modifikátor dané povinnosti. Nejde o způsob, kterým by měla být posuzována nákladnost úprav nebo dostupnost zdrojů. K tomuto posouzení dochází až v pozdější fázi, když se hodnotí "nepřiměřenost či nadměrnost zatížení". Přiměřenost úprav odkazuje spíše na relevanci, vhodnost a efektivitu pro osobu s postižením. Úprava je tedy přiměřená, pokud dosahuje účelu (či účelů), pro který byla přijata, a pokud je přizpůsobena tomu, aby naplnila požadavky osoby s postižením. Přiměřené opatření je navíc obvykle výsledkem dialogu a vyjednávání ohledně jeho konkrétní podoby mezi subjektem, který má povinnost opatření přijmout, a člověkem s postižením [Obecný komentář Výboru OSN pro práva osob se zdravotním postižením č. 6 (2018) o rovnosti a nediskriminaci, CRPD/C/GC/6]. Uskutečnění a výsledek takového dialogu je rovněž faktor, k němuž by obecné soudy měly přihlédnout.
50. V projednávaném případě bylo prvnímu stěžovateli pedagogicko-psychologickou poradnou doporučeno, aby měl po dobu vyučování pedagogickou asistenci. Podle odborného posouzení bylo tedy přiměřeným opatřením zajištění asistenta pedagoga, který by se stěžovateli věnoval po dobu vyučování. K tomuto závěru ostatně dospěly i obecné soudy. V řízení bylo dále prokázáno, že od července 2012 se vedlejší účastnici (základní škole) nepodařilo sehnat dostatek prostředků na financování celého úvazku asistenta pedagoga a druhá stěžovatelka začala zasílat na základě dohody zprostředkované vedlejší účastnicí finanční částky J. M., která byla současně zaměstnána vedlejší účastnicí jako asistentka pedagoga. Podle závěrů obecných soudů přijala vedlejší účastnice ve vztahu k prvnímu stěžovateli přiměřené opatření tím, že ho do školy přijala a zajistila mu asistenta pedagoga v té míře, na jakou mu byly poskytnuty prostředky ze strany krajského úřadu. Pokud si matka stěžovatele něco připlácela, mělo jít podle soudů o osobní asistenci, nikoliv o asistenci pedagogickou.
51. Ústavní soud zdůrazňuje, že pokud se obecné soudy omezily pouze na zjišťování a úvahy o tom, zda bylo ve vztahu k prvnímu stěžovateli nutno vykonávat úkony osobní asistence a v jakém rozsahu je J. M. vykonávala, pak tímto postupem vybočily z rámce ústavně konformního výkladu ustanovení § 3 odst. 2 antidiskriminačního zákona, neboť zcela rezignovaly na posouzení, zda vedlejší účastnice zajistila prvnímu stěžovateli podporu asistenta pedagoga v potřebném rozsahu.
52. Soudy se totiž nikterak nezabývaly tím, zda částečný úvazek J. M. poskytovaný školou a financovaný krajským úřadem pokrýval individuální potřeby pedagogické asistence prvního stěžovatele, tak jak byly zjištěny pedagogicko-psychologickou poradnou, a zda tedy vedlejší účastnice v tomto smyslu skutečně přijala přiměřená opatření dle § 3 odst. 2 antidiskriminačního zákona. Soudy si měly v prvé řadě položit otázku, zda by za situace, kdy by vedlejší účastnice zajistila služby asistenta pedagoga pouze v rozsahu, který vyplýval ze zdrojů poskytnutých krajským úřadem, první stěžovatel mohl realizovat své právo na bezplatné základní vzdělání na rovnoprávném základě s ostatními žáky školy (aniž by na toto musel finančně přispívat). Jelikož přiměřeným opatřením, jak ostatně dovodily i obecné soudy, bylo v tomto případě zajištění pedagogické asistence po dobu vyučování tehdy nezletilého prvního stěžovatele, pak se měly obecné soudy ptát, zda byla tato asistence vedlejší účastnicí v potřebném rozsahu skutečně zajištěna. Žádný jiný postup obecných soudů ústavně konformní výklad předmětného ustanovení antidiskriminačního zákona neumožňuje. Pokud by soudy zjistily, že pedagogická asistence v potřebném rozsahu zajištěna nebyla, nebylo možné dojít k závěru o tom, že vedlejší účastnice přiměřené opatření přijala, a soudy se měly dále zabývat otázkou, zda se této povinnosti mohla zprostit tím, že by prokázala existenci nepřiměřeného zatížení ve smyslu § 3 odst. 3 antidiskriminačního zákona.
53. Přiměřené opatření ve vztahu k prvnímu stěžovateli mělo být poskytnuto prostřednictvím pedagogické asistence zajištěné ze strany základní školy, a to v rozsahu doporučeném školským poradenským zařízením. Zapojení osobního asistenta by bylo přiměřené až v případě, že by bylo nutné zajišťovat úkony vybočující z činností asistentů pedagoga (obdobně se k tomu vyjádřila rovněž veřejná ochránkyně práv ve zprávě ze dne 22. 5. 2017 sp. zn. 7075/2015/VOP/JKV-8311/2017). V těchto intencích měly obecné soudy posuzovat, zda byly naplněny zákonné povinnosti vedlejší účastnice. Soudy přitom přijaly opačnou logiku, když aprobovaly postup, kdy zákonní zástupci žáka hradili osobního asistenta, který současně fakticky vykonával úlohy svěřené asistentovi pedagoga.
54. Ústavní soud má za to, že obecné soudy nerozlišily dostatečně, kdy šlo v případě J. M. o výkon činnosti asistenta pedagoga a kdy o poskytování osobní asistence. Nejvyšší soud v napadeném rozhodnutí uvedl, že úkony pedagogické a osobní asistence se v projednávaném případě překrývaly, přičemž se však ztotožnil se závěrem, že finanční částky, které druhá stěžovatelka J. M. poskytovala, pokrývaly pouze osobní asistenci. S tímto závěrem se však Ústavní soud nemohl ztotožnit, neboť dospěl k závěru, že soudy zcela opomněly přihlédnout k tomu, jak byla vymezena pracovní náplň asistenta pedagoga.
55. Podle ustanovení § 7 odst. 1 vyhlášky č. 73/2005 Sb., účinné do 31. 8. 2016, je hlavní činností asistenta pedagoga kromě pomoci pedagogickým pracovníkům školy i podpora žáků při přizpůsobení se školnímu prostřední, pomoc při výuce a při přípravě na výuku, jakož i nezbytná pomoc při sebeobsluze a pohybu během vyučování. Jak vyplývá z přílohy č. 4 ze dne 10. 4. 2012 (č. l. 119), ředitel školy (vedlejší účastnice) stanovil náplň práce asistenta pedagoga pro žáky V. V. (první stěžovatel) a J. H. takto: "být přítomen se žákem po celou dobu vyučování v prostorách školy, doprovázet žáka na akcích školy, zúčastňovat se akcí ve školní družině, pracovat individuálně se žákem podle individuálního vzdělávacího plánu, zajišťovat vizuální podporu při vyučování, zprostředkovávat pochopení učební látky, pomáhat žákovi v orientaci ve školní budově, na pracovní ploše při úpravě pomůcek, zprostředkovat komunikaci mezi žákem a učitelem, spolužáky a pracovníky školy, pomáhat s nácvikem komunikace a interpersonálních vztahů, pomáhat se orientovat v sociálních vztazích kolektivu, rozvíjet komunikační schopnosti žáka, monitorovat pracovní vypětí a zajistit funkční relaxaci, pomáhat v adaptaci řešení problémů, zajistit pro žáka pocit bezpečí, soustavně spolupracovat se zákonným zástupcem a učitelem, pomáhat s přípravou pomůcek učiteli, s přípravou na vyučování". Obdobně je stanovena tato náplň pro asistenta pedagoga i v přílohách ze dne 10. 4. 2013 a 4. 4. 2014 (viz č. l. 120-121).
56. Z výše citované vyhlášky, jakož i z toho, jak náplň práce asistenta pedagoga stanovil sám ředitel školy, vyplývá, že převážná většina činností J. M. v průběhu školního vyučování spadala do rozsahu pedagogické asistence. Za úkony osobní asistence bylo pak možno označit především doprovod stěžovatele do a ze školy. Pokud šlo o tyto úkony nad rámec pedagogické asistence, v jejich případě již není dotčeno právo stěžovatele na rovný přístup ke vzdělávání, neboť je pouze rozhodnutím rodičů, zda budou stěžovatele do školy vodit sami, či zda si zaplatí třetí osobu, která bude jejich dítěti při dopravě do školy pomáhat. Právě takové úkony osobní asistence mohou být kryty z pobíraného příspěvku na péči, jakožto dávky určené osobám, které z důvodu dlouhodobě nepříznivého zdravotního stavu potřebují pomoc při zvládání základních každodenních činností. Skutečností, že nezletilý pobírá od státu příspěvek na péči, však nelze ospravedlnit situaci, kdy základní škola opomene přijmout přiměřená opatření, jimiž má být zajištěn rovný přístup tohoto nezletilého k základnímu vzdělávání.
57. Nelze se také ztotožnit se závěrem okresního soudu, který při posuzování otázky přijetí přiměřených opatření konstatoval, že základní škola je "vázána rozhodnutím krajského úřadu a přidělením potřebných prostředků". Ústavní soud si je vědom toho, že vedlejší účastnice se v projednávaném případě dostala do složité situace, kdy měla ve vztahu k prvnímu stěžovateli povinnost zajistit asistenta pedagoga, krajský úřad udělil se zřízením této pozice souhlas, avšak neposkytl jí dostatečné finanční prostředky na její pokrytí. Ani za takové situace však nelze bez dalšího aprobovat postup, kdy je rodič dítěte s postižením fakticky postaven před rozhodnutí, zda základní vzdělávání svého dítěte sám zaplatí či přistoupí na to, že bude výuka jeho dítěte značně redukována.
58. Zprostit se povinnosti přijmout přiměřená opatření ve vztahu k osobě s postižením lze pouze v případě, že by dané opatření představovalo pro školu nepřiměřené zatížení ve smyslu § 3 odst. 3 antidiskriminačního zákona. Pokud tedy obecné soudy dospějí k závěru, že přiměřené opatření nebylo ze strany povinné osoby poskytnuto, teprve potom mají za úkol přistoupit k dalšímu kroku a hodnotit, zda by pro tuto osobu nebylo dané opatření nepřiměřeně zatěžující. Jedním z důležitých faktorů pro posouzení toho, zda by konkrétním opatřením došlo k nepřiměřenému zatížení základní školy jako povinného subjektu, je nepochybně rozsah finanční podpory jak od krajského úřadu, tak i možnost financování opatření z dalších veřejných finančních zdrojů, včetně úsilí vynaloženého na získání těchto prostředků. Teprve pokud by škola prokázala, že vyčerpala dostupné možnosti získání dodatečných finančních prostředků a zároveň by nebyla schopna hradit opatření ze svého rozpočtu (aniž by tím musela omezit jiné srovnatelné aktivity či služby), je možno přijmout závěr, že přijetí daného opatření pro ni představuje nepřiměřenou zátěž (obdobný závěr uvádí rovněž veřejná ochránkyně práv; srov. ŠABATOVÁ, A., KVASNICOVÁ, J., NEHUDKOVÁ, E., POLÁK, P. Sborník stanovisek veřejného ochránce práv - Diskriminace. Brno: Kancelář veřejného ochránce práv a Wolters Kluwer ČR, 2019).
59. Aniž by Ústavní soud zaujímal postavení soudu obecného a snažil se na jeho místě přehodnocovat důkazy v řízení provedené, považuje za nutné nad rámec výše uvedeného dodat, že již samotná skutečnost, že druhá stěžovatelka byla ze strany vedlejší účastnice vedena bezprostředně poté, kdy odpadlo částečné financování odměny asistenta pedagoga z veřejných zdrojů, k tomu, aby s asistentkou uzavřela smlouvu a hradila částečně její činnost, vede k závěru, že vedlejší účastnice měla potíže zajistit pedagogickou asistenci prvního stěžovatele v rozsahu požadovaném ustanovením § 3 odst. 2 antidiskriminačního zákona. Ve zprávě vedlejší účastnice nazvané Informace o finančním krytí asistenta pedagoga ze dne 3. 12. 2012 (č. l. 178 spisu) je například jednoznačně uvedeno, že "bylo domluveno s matkou, že rodina bude chybějící finanční prostředky asistence dorovnávat". Rovněž ze zprávy České školní inspekce vyplývá, že poté, kdy ředitel školy informoval matku žáka o tom, že škola nemá finanční zdroje na financování celého úvazku asistentky pedagoga, začala matka přispívat na plat asistenta pedagoga. Platby sice matka posílala přímo na účet asistentky pedagoga, avšak "informace o výši jednotlivých plateb matce poskytl ředitel, přestože tok finančních prostředků nemá s účetnictvím školy spojitost a smluvní vztah je záležitostí matky a AP (asistentky pedagoga). Přesto je z postupu školy i obsahu stížnosti zřejmé, že ani částku na osobní asistenci nehradila stěžovatelka dobrovolně z vlastní iniciativy, ale že k tomuto postupu ji nepřímo přimělo i jednání školy" (zpráva České školní inspekce ze dne 16. 6. 2015 č. j. ČŠIS-1494/15-S, č. l. 173-174).
60. Ústavní soud dospěl k závěru, že soudy porušily právo prvního stěžovatele na soudní ochranu, neboť se při posuzování naplnění podmínek § 3 odst. 2 antidiskriminačního zákona nevěnovaly otázce, zda vedlejší účastnice přijala přiměřené opatření v potřebném rozsahu tak, jak bylo doporučeno odborným pracovištěm. Výklad ustanovení § 3 odst. 2 antidiskriminačního zákona, podle kterého obecné soudy posuzovaly otázku přijetí přeměřených opatření, je v rozporu se závazky plynoucími z článku 5 odst. 3 a článku 24 CRPD, jakož i s požadavky článku 33 Listiny a článku 14 Úmluvy ve spojení se článkem 2 Dodatkového protokolu. Obecné soudy proto nedostály požadavkům plynoucím z práva na soudní ochranu podle článku 36 odst. 1 a článku 6 odst. 1 Úmluvy, když v kritickém rozsahu odepřely ochranu shora uvedeným základním právům.
61. Ačkoliv v projednávaném případě Ústavní soud přisvědčil prvnímu stěžovateli, že soudy porušily svou povinnost chránit jeho právo na přiměřené úpravy, je na tomto místě nutno zdůraznit, že toto právo není neomezené a může být limitováno jak náklady, tak praktickými dopady požadovaných úprav (srov. rozsudek ESLP ve věci T. H. proti Bulharsku, citovaný výše).
62. Limitem požadavku přiměřených úprav, který vyplývá jak ze zákona, tak z logiky závazků CRPD, je tzv. nepřiměřené zatížení povinného subjektu. V případě, že nebyla přijata přiměřená opatření dle § 3 odst. 2 antidiskriminačního zákona, je pro posouzení otázky existence nepřímé diskriminace ve smyslu citovaného ustanovení nutno zjišťovat, zda dané opatření představuje nepřiměřené zatížení pro osobu povinnou toto opatření přijmout. Obecné soudy tuto otázku neposuzovaly a neprováděly k ní žádné dokazování. Ani Ústavnímu soudu proto nepřísluší hodnotit, zda v projednávané věci k diskriminaci nepřijetím přiměřených opatření v kontextu vzdělávání stěžovatele došlo, či nikoliv. V novém řízení bude úkolem obecných soudů, aby ústavně konformním postupem zhodnotily, zda lze v daném případě konstatovat porušení zákazu diskriminace, či zda vedlejší účastnice prokáže, že přijetí přiměřeného opatření, tak jak bylo zjištěno na základě odborného posouzení, pro ni představovalo nepřiměřené zatížení. Pro posouzení otázky nepřiměřeného zatížení budou obecné soudy muset provést řádné dokazování, přičemž břemeno důkazní ponese vedlejší účastnice. Pakliže soudy dospějí k závěru, že došlo k diskriminaci stěžovatele, budou se zabývat otázkou náhrady škody. Poskytnutí náhrady škody je zvláštní formou odstranění následků diskriminace ve smyslu § 10 odst. 1 antidiskriminačního zákona, přičemž žalobce má právo na to, aby byl uveden do stavu, v jakém by se nacházel, kdyby k diskriminačnímu jednání nedošlo. Pro posouzení konkrétní výše náhrady škody musejí obecné soudy zohlednit odlišení mezi úkony osobní a pedagogické asistence. V tom rozsahu, kdy stěžovatel skutečně hradil úkony nad rámec pedagogické asistence (například při dopravě do a ze školy), nemůže jít o jeho diskriminaci v přístupu ke vzdělání, a nejde tedy ani o škodu způsobenou vedlejší účastnicí.
V.2 Participační práva nezletilého
63. V další části se Ústavní soud musel zabývat otázkou, zda v řízení před obecnými soudy došlo k porušení práva tehdy nezletilého stěžovatele tím, že mu soudy neumožnily být slyšen a participovat na řešení své věci.
64. Podle článku 12 odst. 1 Úmluvy o právech dítěte stát musí zabezpečit dítěti, které je schopno formulovat své vlastní názory, právo tyto názory svobodně vyjadřovat ve všech záležitostech, které se jej dotýkají, přičemž se názorům dítěte musí věnovat patřičná pozornost odpovídající jeho věku a úrovni (myšleno vyspělosti). Podle druhého odstavce článku 12 se za tímto účelem dítěti zejména poskytuje možnost, aby bylo vyslyšeno v každém soudním nebo správním řízení, které se jej dotýká, a to buď přímo, anebo prostřednictvím zástupce nebo příslušného orgánu, přičemž způsob slyšení musí být v souladu s procedurálními pravidly vnitrostátního zákonodárství.
65. Článek 7 odst. 3 CRPD pak garantuje participační práva přímo dětem se zdravotním postižením. Podle tohoto ustanovení má stát zabezpečit dětem se zdravotním postižením právo svobodně vyjadřovat své vlastní názory ve všech záležitostech, které se jich dotýkají, přičemž se jejich názorům musí věnovat náležitá pozornost odpovídající jejich věku a zralosti, a při realizaci tohoto práva je třeba jim poskytnout pomoc přiměřenou jejich zdravotnímu postižení a věku.
66. Na vnitrostátní úrovni pak nezletilému účastníku řízení svědčí garance článku 38 odst. 2 Listiny, podle kterého má každý účastník dostat příležitost být přítomen projednání své věci. Jestliže soud přítomnost účastníkům řízení neumožní, lze v jeho postupu spatřovat porušení ústavního práva účastníka zaručeného tímto článkem. Tyto garance jsou relevantní také pro nezletilé účastníky řízení [nález sp. zn. II. ÚS 725/18 ze dne 8. 10. 2018 (N 165/91 SbNU 61), nález sp. zn. I. ÚS 3304/13 ze dne 19. 2. 2014 (N 18/72 SbNU 217)].
67. Problematikou participace nezletilých dětí v soudních řízeních, která se jich dotýkají, se Ústavní soud ve své rozhodovací praxi opakovaně zabýval [viz např. nález sp. zn. III. ÚS 1265/16 ze dne 19. 6. 2018 (N 114/89 SbNU 723), body 34 a 41; nález sp. zn. IV. ÚS 827/18 ze dne 10. 4. 2018 (N 73/89 SbNU 121), body 16 a násl.; nález sp. zn. II. ÚS 2866/17 ze dne 28. 2. 2018 (N 39/88 SbNU 535), body 41 a násl.; nález sp. zn. II. ÚS 1931/17 ze dne 19. 12. 2017 (N 235/87 SbNU 811), body 32 a násl.; nález sp. zn. I. ÚS 3038/16 ze dne 5. 6. 2017 (N 94/85 SbNU 593), body 13 a násl.; nález sp. zn. I. ÚS 1041/14 ze dne 4. 12. 2014 (N 217/75 SbNU 431); nález sp. zn. I. ÚS 3304/13 ze dne 19. 2. 2014 (N 18/72 SbNU 217), body 30 a násl.; nález sp. zn. III. ÚS 3363/10 ze dne 13. 7. 2011 (N 131/62 SbNU 59); nález sp. zn. III. ÚS 3007/09 ze dne 26. 8. 2010 (N 172/58 SbNU 503); či nález sp. zn. II. ÚS 1945/08 ze dne 2. 4. 2009 (N 80/53 SbNU 11), body 15 a násl.]. Ústavní soud přitom zdůraznil právo nezletilých dětí, které jsou účastníky řízení, být slyšeny a zapojeny do řízení nejen v kontextu řízení ve věci péče o nezletilé, ale i v kontextu dalších řízení, včetně sporných řízení nesouvisejících s péčí a výchovou nezletilých [např. nález sp. zn. I. ÚS 3304/13 ze dne 19. 2. 2014 (N 18/72 SbNU 217)].
68. Ústavní soud konstantně připomíná, že v řízení, jež se bezprostředně dotýká nezletilého dítěte, nelze na toto dítě nahlížet jako na pouhý objekt, o němž rozhodují jiní, či ho stavět jen do role pasivního pozorovatele událostí, ale je třeba je vnímat jako důležitý subjekt práva a účastníka řízení a takto k němu přistupovat (srov. nález sp. zn. II. ÚS 1945/08, citovaný výše, bod 17; či nález sp. zn. II. ÚS 2866/17, citovaný výše, bod 44). Ústavní soud tak chápe i právo dítěte na slyšení šířeji než jako pouhou možnost vyjádření svého názoru na projednávanou problematiku; toto právo je nutno vykládat též v kontextu obecnějšího práva být přítomen projednávání své věci a pojímat je jako důležitou záruku, že o právech dětí není rozhodováno bez jejich účasti. Dětem je třeba umožnit účast na řízení, které se jich týká, v závislosti na jejich věku a rozumové a citové vyspělosti (nález sp. zn. I. ÚS 3038/16, citovaný výše, bod 13; nález sp. zn. I. ÚS 3304/13, citovaný výše, bod 38). Možnost realizace práva být přítomen projednání své věci pak mimo jiné předpokládá, že účastník musí být vůbec zpraven o vedení řízení ve své věci.
69. Ústavní soud rovněž dříve zdůraznil, že právo dítěte na slyšení a na účast při jednání soudu nemůže být absolutní. Vždy je třeba přihlédnout k nejlepšímu zájmu dítěte, což je obecný princip regulující veškeré záležitosti týkající se práv dětí (viz článek 3 Úmluvy o právech dítěte). Aplikace tohoto principu v konkrétní situaci může znamenat, že názor dítěte soudem zjišťován nebude a dítěti ani nebude umožněno, aby bylo přítomno jednání. Takový postup bude zpravidla odůvodněn velmi nízkým věkem dítěte nebo předmětem řízení pro dítě závadným (nález sp. zn. I. ÚS 3304/13, citovaný výše, bod 57). Zásadně, pokud je to dítě schopno pochopit, by však minimálně mělo být informováno o tom, že právo být slyšeno vůbec má a co je jeho obsahem, včetně možnosti k věci se nevyjádřit a do řízení nebýt nijak zapojeno. Ústavní soud zdůrazňuje, že právo dítěte podle článku 12 Úmluvy o právech dítěte není obecně vázáno na žádný věkový limit (viz i Obecný komentář Výboru pro práva dítěte č. 12 k právu dítěte být slyšeno ze dne 20. 7. 2009, CRC/C/GC/12, bod 21). Konkrétní realizace článku 12 Úmluvy o právech dítěte (způsob a obsah komunikace s dítětem, forma sdělení dítěte, váha jeho názoru) v jednotlivém případě přitom samozřejmě musí reflektovat věk a vyspělost dotčeného dítěte, případně i další relevantní okolnosti případu (nález sp. zn. II. ÚS 725/18, citovaný výše, bod 55).
70. K tomu Ústavní soud dodává, že právo být slyšen a participovat na řešení své věci nesmí být opomíjeno ani ve vztahu k dětem se zdravotním postižením. Garance tohoto práva musí svědčit rovněž takto zranitelným dětem, jejichž hlas a názor by jinak nemusely být slyšet. Jak zdůrazňuje Výbor pro práva dítěte, smluvní státy mají povinnost zajistit implementaci tohoto práva vůči dětem, které mohou mít potíže při vyjadřování svých názorů. Například děti s handicapy by měly mít k dispozici veškeré komunikační prostředky nutné k vyjádření svého názoru a měly by mít možnost je používat (viz Obecný komentář Výboru pro práva dítěte č. 12, citovaný výše, bod 21).
71. V projednávané věci měly soudy v řízení posoudit, zda došlo k diskriminaci tehdy nezletilého prvního stěžovatele ze strany školského zařízení, které navštěvoval, a to nepřijetím přiměřených opatření dle § 3 odst. 2 antidiskriminačního zákona, jakož i obtěžováním ve smyslu § 4 antidiskriminačního zákona. Ústavní soud má za to, že z povahy projednávané věci vyplývá, že nepochybně šlo o záležitost, jež se prvního stěžovatele dotýkala, a článek 12 Úmluvy o právech dítěte proto lze v této věci aplikovat.
72. Z napadených rozhodnutí a předmětného soudního spisu Ústavní soud zjistil, že soudy v řízení nepodnikly žádné kroky k tomu, aby prvního stěžovatele přiměřeným způsobem o probíhajícím řízení informovaly, umožnily mu projevit svůj názor na otázky, které se ho týkaly, ani se řízení jinak účastnit. V době rozhodování soudu prvního stupně bylo prvnímu stěžovateli čtrnáct let. Jeho schopnost porozumění, komunikace a formování vlastních názorů byly ovlivněny jeho zdravotním postižením (poruchou autistického spektra s lehkým mentálním postižením).
73. Okresní soud odepření účasti nezletilého na řízení zdůvodnil tak, že by pohovor s ním nic nepřinesl, neboť tento o žalobě ani neví, situaci si neumí vybavit, používané pojmy (jako diskriminace, odepření, vzdělání) jsou pro něj zcela cizí a není ani schopen chápat smysl soudního řízení. K tomu dodal, že první stěžovatel již byl zatěžován mnoha spory rodičů o jeho výchovu. Krajský soud těmto závěrům přisvědčil a dodal, že sám právní zástupce stěžovatele navrhl, aby bylo od výslechu dalších svědků upuštěno, neboť skutkový stav považoval za dostatečně prokázaný. Nejvyšší soud dovodil, že postup soudů vedl k porušení práva prvního stěžovatele na účast v soudním řízení, avšak poznamenal, že zjišťování jeho názoru mohlo být vzhledem k jeho nejlepšímu zájmu problematické. Současně dovodil, že porušení práva prvního stěžovatele nemělo vliv na samotný výsledek soudního řízení.
74. Obecné soudy tedy zdůvodnily neúčast tehdy nezletilého prvního stěžovatele v řízení takto: a) nadbytečností provedení pohovoru s ním za situace, kdy byl skutkový stav jednoznačně prokázán, b) nedostatečnou rozumovou vyspělostí prvního stěžovatele, c) skutečností, že by účast v řízení nemusela být v jeho zájmu.
75. K prvnímu z uvedených aspektů, tedy otázce provedení pohovoru s prvním stěžovatelem jako získání důkazního prostředku, se vyjádřil již Nejvyšší soud v nyní napadeném rozhodnutí, přičemž přisvědčil námitce dovolatele, že participační práva nezletilého nelze zužovat pouze na jeden z důkazních prostředků sloužících k objasnění skutkového stavu. Podle názoru Nejvyššího soudu se soudy prvního a druhého stupně měly zabývat řešením otázky, zda a případně jakým způsobem by s nezletilým měly provést pohovor a o probíhajícím řízení a jeho výsledku ho informovat. Tento názor ostatně odpovídá judikatuře, v níž Ústavní soud zdůraznil, že význam slyšení dítěte nelze spatřovat jen v rovině dokazování, tedy ve smyslu provedení výslechu pro účely dokazování, ale jako výkon práva účastníka řízení (nález sp. zn. II. ÚS 2866/17, citovaný výše). Lze tedy uzavřít, že pokud soudy zdůvodňovaly odepření participačních práv tehdy nezletilého prvního stěžovatele tím, že pohovor s ním nebyl nezbytný k objasnění skutkového stavu, není tento argument sám o sobě důvodem k tomu, aby byla nezletilému upřena možnost na řízení participovat. Proto nelze přisvědčit ani námitce krajského soudu, který ve svém rozhodnutí uvedl a ve vyjádření k ústavní stížnosti zopakoval, že právní zástupce žalobce navrhl upustit od dalšího výslechu svědků, neboť byl skutkový stav dostatečně prokázán. Podle názoru Ústavního soudu je zřejmé, že uvedený návrh směřoval k tomu, aby nebylo prováděno další dokazování, avšak nezbavil soud povinnosti zajistit práva nezletilého ve smyslu článku 12 Úmluvy o právech dítěte a článku 38 odst. 2 Listiny.
76. Argumentují-li soudy nedostatečnou rozumovou vyspělostí tehdy nezletilého prvního stěžovatele, Ústavní soud zdůrazňuje, že obecné soudy mají povinnost velmi pečlivě zvážit, kdy je možné omezit participační práva nezletilého z důvodů, že není schopen dostatečně porozumět projednávané otázce. Existence zdravotního postižení, které nezletilému znesnadňuje porozumění situace či vyjadřování svých názorů, nesmí být sama o sobě důvodem odepření jeho práva být slyšen. Jak zdůrazňuje Výbor pro práva dítěte, státní orgány by vždy měly nejprve předpokládat, že dítě je schopno vyjádřit svůj názor, a tento předpoklad eventuálně teprve poté v konkrétním případě vyvrátit (Obecný komentář k článku 12, citovaný výše, bod 20). Dětem se zdravotním postižením musí být umožněno uplatňovat jejich práva na rovnocenném základě s dětmi bez postižení a uvedená teze pro ně platí rovněž. Není přitom nutné, aby dítě komplexně chápalo všechny aspekty záležitosti, která se jej dotýká. Postačí, když situaci rozumí natolik dostatečně, aby bylo schopné k záležitosti vyjádřit svůj vlastní názor.
77. Nadto je třeba vyzdvihnout, že při realizaci práva být slyšen mají děti se zdravotním postižením právo na pomoc přiměřenou jejich zdravotnímu postižení a věku (článek 7 odst. 3 CRPD). Děti se zdravotním postižením by měly mít možnost využívat jakýkoli způsob komunikace, který je nezbytný k usnadnění vyjádření jejich názorů. V tomto smyslu musí soudy vždy pečlivě posoudit, jaké konkrétní prostředky lze využít k tomu, aby bylo dítěti s postižením umožněno účinně využít shora uvedeného práva. To platí ve vztahu ke všem druhům zdravotního postižení.