5. Nový zákoník práce již při určení své povahy (§ 2 odst. 1), která je ve svém důsledku opět úpravou kogentní, prý nerespektuje autonomní sféru jednotlivce a zasahuje do základních práv a svobod, aniž by byl tento zásah odůvodněn veřejným zájmem a aniž by respektoval zásadu proporcionality. Dochází i k narušení zásady (čl. 2 odst. 3Listiny), dle které jednotlivec a jeho svobodné jednání mají v právním státě vždy prioritu před státní mocí realizovanou zákonem. Kromě nepřiměřenosti a neodůvodněnosti zásahu do základních práv a svobod přitom předmětná úprava nového zákoníku práce porušuje i princip seznatelnosti právního stavu a předvídatelnosti právního rozhodnutí.
6. Navrhovatelé odkazují na ustanovení § 2 odst. 1 věty první, které praví, že „Práva nebo povinnosti v pracovněprávních vztazích mohou být upravena odchylně od tohoto zákona, jestliže to tento zákon výslovně nezakazuje nebo z povahy jeho ustanovení nevyplývá, že se od něj není možné odchýlit. “. Určitou míru právní nejistoty prý vyvolává již určení kogentnosti právní normy tak, že toto má být dovozováno „z povahy ustanovení“, aniž by „toto bylo případně výslovně za kogentní“ v novém zákoníku práce určeno nebo to přímo vyplývalo z jeho dikce, která obsahuje jednoznačný příkaz či zákaz. Pokud je kogentnost určité normy specifikována pomocí formulace „z povahy ustanovení vyplývá“, je nutno kogentnost či dispozitivnost zjišťovat vždy až výkladem s přihlédnutím nejen k souvisejícím ustanovením vykládaného právního ustanovení či předpisu. V takovém případě však ke konečnému potvrzení správnosti výkladu buď jedné ze stran nebo dokonce všech, a tedy k potvrzení platnosti příslušného úkonu či ustanovení dochází až následně, zpětně, rozhodnutím soudu. Vzhledem k tomu, že smluvní strany nemohou mít v takových případech jistotu o správnosti svého výkladu o případném dispozitivním charakteru předmětné normy až do pravomocného rozhodnutí soudu, je narušen princip seznatelnosti právního stavu a předvídatelnosti právního rozhodnutí; to se může jevit jako rozporné nejen se zásadou právní jistoty (čl. 1 odst. 1Ústavy), ale ve svém důsledku by to mohlo být v kolizi i s ústavní zárukou práva na spravedlivý proces (čl. 36 odst. 1Listiny), neboť jedním z jeho aspektů je právě postulát alespoň minimální míry předvídatelnosti soudního rozhodnutí (nález I. ÚS 654/03, Sbírka rozhodnutí, svazek 32, nález č. 27, str. 255). Ovšem toto není – podle názoru navrhovatelů – z hlediska právní jistoty úpravy dispozitivnosti/kogentosti v zákoníku práci jediný a nejzásadnější problém a problém právní jistoty tím není vyčerpán. Právní seznatelnost a právní jistota je u tak zásadního ustanovení, kterým je vymezení povahy předpisu (z hlediska dispozitivnosti či kogentnosti), popřena celou řadou dalších skutečností, které ve svém důsledku vedou tomu, že tato právní norma nesplňuje požadavek „předvídatelnosti“, neboť předvídatelnou je jen tehdy, je-li formulována dostatečně přesně tak, aby umožnila každé osobě – v případě potřeby za pomoci znalých poradců – přizpůsobit jí své chování (viz rozhodnutí ESLP: Malone proti Spojenému království; rozhodnutí Amann proti Švýcarsku; Rotaru proti Rumunsku; Gorzelik a další proti Polsku). Podle názoru navrhovatelů v případě právní úpravy nového zákoníku práce nejen že není „každá“ osoba schopna „předvídat“, co právní norma stanoví, ale k jednoznačnému závěru nedospějí ani „znalí poradci“. Připomněli, že také Ústavní soud setrvale připomíná spjatost principu předvídatelnosti důsledků právního předpisu s principy právního státu (srov. nález Pl. ÚS 6/2000, Sbírka rozhodnutí, svazek 21, nález č. 22, str. 195, vyhlášen pod č. 77/2001 Sb.). V dalších nálezech sp. zn. I. ÚS 337/99 (Sbírka rozhodnutí, svazek 20, nález č. 170, str. 205) a sp. zn. IV. ÚS 34/97 (Sbírka rozhodnutí, svazek 8, nález č. 49, str. 11) se uvádí „Ústavní soud sdílí stanovisko naší právní teorie, že jedním ze základních znaků a předpokladů právního státu a právní jistoty je takové uspořádání státu, v němž každý, fyzická osoba i osoba právnická, může mít důvěru v právo. Prvním předpokladem jistoty v oblasti aplikace práva je seznatelnost právní normy, resp. seznatelnost právního stavu a předvídatelnost právního rozhodnutí.“.
7. Podle návrhu předpoklad seznatelnosti právního stavu a právní jistoty dále narušuje nový zákoník práce ve svém § 2 odst. 1 následnou kombinací dalších, navzájem nekorespondujících vymezení kogentosti/dispozitivnosti právních norem a charakteru nového zákoníku práce, jakož i jejich neurčitým a nesrozumitelným vymezením. Nový zákoník práce totiž způsobem uvedeným výše (§ 2 odst. 1 věta první) ve vymezování kogentních norem vůbec nekončí a dále v § 2 odst. 1 výslovně stanoví, že „Práva nebo povinnosti v pracovněprávních vztazích nemohou být upravena odchylně od tohoto zákona v případech uvedených v § 363 odst. 2.“; stanoví tedy, že není možné odchýlení od zde výslovně specifikovaných ustanovení (obdoba úpravy obchodního zákoníku). Tato dikce odpovídá principu, dle kterého je možné se odchýlit od všech ustanovení nového zákoníku práce kromě výslovně specifikovaných paragrafů, leč to naráží na ustanovení § 2 odst. 1 věty první. Otázkou vyvolávající výkladové nejasnosti je, zda je prvou větou poslední věta ustanovení § 2 odst. 1 popřena a je tedy nesmyslná, či zda mají být tyto vykládány vedle sebe.
8. Navrhovatelé uvádějí, že nový zákoník práce ve vymezování kogentnosti však ani zde nekončí a dále ve svém § 2 odst. 1 větě třetí a čtvrté stanoví, že „ Odchýlení není také možné od ustanovení ukládajících povinnost, to však neplatí, jestliže jde o odchýlení ve prospěch zaměstnance. Odchýlení od ustanovení uvedených v § 363 odst. 1, kterými se zapracovávají předpisy Evropských společenství, není možné, to však neplatí, jestliže jde o odchýlení ve prospěch zaměstnance.“. Daná ustanovení prý vyvolávají další pochybnosti, a to ve vztahu k výše uvedeným dvěma (novým zákoníkem práce již současně použitým) způsobům vymezení kogentnosti. Velmi problematická je pak prý dikce „to však neplatí, jestliže jde o odchýlení ve prospěch zaměstnance.“. To, zda půjde o „odchýlení ve prospěch zaměstnance“ je totiž absolutně nerozpoznatelné, neboť vždy záleží „na úhlu pohledu“ a vždy se na tuto věc budou různit pohledy zaměstnavatelů a odborových organizací, a to i za situace, kdy se zaměstnanec se zaměstnavatelem na předmětném „odchýlení“ dohodl a souhlasí s ním. V daném případě je tedy seznatelnost právní normy a předvídatelnost právního rozhodnutí nemožná, což brání účastníkům pracovněprávních vztahů předvídat následky svého jednání a tomu přizpůsobit své chování.
9. Podle navrhovatelů celá tato nesrozumitelná, neurčitá a navzájem nepropojená úprava obsažená v § 2 odst. 1 pak byla završena dalším vymezením kogentnosti ustanovení nového zákoníku práce, a to zcela novátorskou a netradiční koncepcí delegace pro vazbu občanského a pracovního práva. Ustanovení § 2 odst. 1 věty druhé určuje, že „Odchýlení není dále možné od úpravy účastníků pracovněprávních vztahů, od ustanovení, která odkazují na použití občanského zákoníku, a není-li v tomto zákoně dále stanoveno jinak, v náhradě škody.“. Z ustanovení § 4 pak vyplývá, že občanský zákoník (dále též „OZ“) se na pracovněprávní vztahy podle tohoto zákona použije jen tehdy, jestliže to tento zákon výslovně stanoví. Zmíněná kogentní úprava nového zákoníku práce ve vazbě na delegaci občanského zákoníku způsobuje další výkladové problémy, neboť kogentní ustanovení nového zákoníku práce odkazují, bez možnosti se odchýlit, na dispozitivní ustanovení občanského zákoníku. Nový zákoník práce pak specifikuje ustanovení občanského zákoníku, které se na pracovněprávní vztahy použijí, zejména v § 326 a v § 18. Využití koncepce delegace ve spojení s několika způsoby vymezení dispozitivnosti a kogentnosti ustanovení nového zákoníku práce tak vyústilo podle názoru navrhovatelů v právní úpravu nejen věcně nesprávnou, ale i nesmyslnou, nesrozumitelnou a zakládající neaplikovatelnost řady ustanovení nového zákoníku práce. Předně prý je nutno zdůraznit, že z daného (nyní zde osamoceně posuzovaného) ustanovení vyplývá, že nelze využít jakékoliv úpravy, jakéhokoliv právního institutu či smluvního typu obsažených v občanském zákoníku, pokud na ně výslovně nový zákoník práce neodkáže. Za takovéto situace zcela pozbývá obsahu a významu ustanovení § 2 odst. 1, snažící se hájit v novém zákoníku práce dispozitivní povahu tohoto předpisu, neboť dohodnout odchylně nelze v podstatě nic jiného, než co je obsaženo v novém zákoníku práce nebo v úpravě, na kterou výslovně nový zákoník práce odkazuje. Koncepce delegace upravená novým zákoníkem práce představuje zákaz úpravy či použití všech právních ustanovení, která nejsou obsažena v novém zákoníku práce či v ustanoveních, na která odkazuje, a nedává tedy žádný prostor pro smluvní svobodu účastníků pracovněprávních vztahů. Ve spojení s ostatními zákazy odchýlit se od určité úpravy nového zákoníku práce pak navíc koncepce delegace (zakotvená v § 4 a navazujících ustanoveních NZP) ve svém důsledku vede k naprosté kogentnosti celého nového zákoníku práce; to neodpovídá ani jednotlivým ustanovením (samostatně), ani proklamovanému záměru tvůrců nového zákoníku práce, ani legitimním očekáváním společnosti, a dokonce ani veřejnému zájmu a společenským potřebám. Nový zákoník práce tedy nenaplňuje svou deklarovanou dispozitivní povahu ani formálně. Ta však není v novém zákoníku práce naplněna ani obsahově. Z ustanovení § 2 odst. 1 ve spojení se zbývajícími ustanoveními totiž vyplývá, že deklarovaná dispozitivní povaha, která měla být v § 2 odst. 1NZP upravena, je pouze „zdánlivá“ a lze dokonce i říci, že „předstíraná“, neboť smluvní volnost ústavně garantovanou dle čl. 11 odst. 1Listiny nelze upravit a prosadit jen tím, že bude slovně deklarována v některém z ustanovení daného zákona, nýbrž je třeba ji zajistit a umožnit i prostřednictvím další zákonné úpravy.
10. V důsledku výše zmíněné úpravy je podle názoru navrhovatelů narušen požadavek právní jistoty a požadavek tzv. kvality zákona definovaný Evropským soudem pro lidská práva, ale i legitimního očekávání. Předmětná úprava se tak dostává do kolize s ústavní garancí právního státu v čl. 1 odst. 1Ústavy; zároveň tato úprava neodůvodněně zasahuje i do smluvní volnosti a ve spojení s tím i do vlastnického práva účastníků pracovněprávních vztahů. Nový zákoník práce se prý stále snaží, možná i dokonce více než dosud, o znormování pokud možno všech oblastí „pracovněprávního“ života; takováto snaha však, jak Ústavní soud již v nálezu sp. zn. II. ÚS 192/95 (Sbírka rozhodnutí, svazek 4, nález č. 73, str. 197) konstatoval, je vlastní totalitarizaci společnosti. Demokratický právní stát spočívá nikoliv na právní úpravě, které by znormovala všechny oblasti života, nýbrž na právní úpravě, která vymezuje pouze základní strukturu, v jejímž rámci se svobodné aktivity realizují.
11. Novým zákoníkem práce upravená koncepce delegace občanského zákoníku zakládá právní nejistotu a nestabilitu též v tom smyslu, že v okamžiku přijetí připravovaného nového občanského zákoníku nastává potřeba zásadní novelizace i nového zákoníku práce. Koncepce delegace navíc přináší značné aplikační problémy, odporuje zásadě tzv. kvality práva a popírá i důvěru v právo. Ty mohou vzniknout v důsledku souběžné existence dvou jinak neprovázaných a nekorespondujících ustanovení nového zákoníku práce a občanského zákoníku, které je nutno zároveň (nikoliv subsidiárně) aplikovat v důsledku (kogentního) odkazu nového zákoníku práce. Může nastat dokonce i situace, že bez použití jiných ustanovení či zásad, na které nový zákoník práce výslovně neodkazuje (a tudíž by neměly být použity), nebude možné určitou situaci vyložit a dospět k právnímu rozhodnutí v konkrétním případě. Daná úprava pak směřuje k tomu, že pokud by soudy měly rozhodnout, budou se muset „oprostit“ od znění příslušných ustanovení nového zákoníku práce a nehledět k nim. Takováto právní úprava však nekoresponduje s právní jistotou jako jedním ze znaků a předpokladů právního státu.