143. Replika považuje za překvapivý názor ČMKOS, že by závazný pokyn dle § 322 odst. 2 písm. a)NZP a zákaz práce přesčas a práce v noci dle § 322 odst. 2 písm. b)NZP měly být nezávazné a měly by být chápány pouze jako doporučení. Poukazují i na to, že daná kontrolní činnost a možnost ukládat zmíněná opatření je, mimo jiné, svěřena do působnosti inspektorátů práce dle zákona č. 215/2005 Sb., o inspekci práce, což dokládá duplicitu právní úpravy a konkurenční výkon kontrolní činnosti. V daném případě je pak zaměstnavatel povinen vstupovat, bez možnosti volby, do smluvních vztahů s odborovými organizacemi, jakožto subjektem, který nad ním vykonává veřejnou moc; vykonává dozor a je oprávněn ukládat mu závazné pokyny a zákazy. ČMKOS ve svém vyjádření ani nezohledňuje možnost tzv. šikanózního výkonu práva odborových organizací. Předmětná úprava tedy jednak zasahuje do vlastnického práva zaměstnavatele a zároveň zakládá nerovné postavení mezi zaměstnavateli a odborovými organizacemi v jejich smluvních vztazích; je tak činěno zcela neodůvodněně, neboť zákonem o inspekci práce je do působnosti inspektorátů práce svěřeno (kromě kontrolní činnosti) mimo jiné i vydávání rozhodnutí o zákazu práce přesčas, práce v noci, práce zaměstnankyň a mladistvých zaměstnanců, je-li vykonávána v rozporu se zvláštním právním předpisem, a o zákazu používaní pracovišť, prostředků a výkonu prací a činností ohrožujících bezpečnost osob a ukládání opatření k odstranění závad a nedostatků (srov. k tomu § 322 odst. 2NZP) apod. Vzhledem k tomu, že inspektoráty práce jsou navíc povinny neprodleně kontrolovat závady, o nichž byly vyrozuměny odborovou organizací, a zejména pak proto, že zákon o inspekci práce (na rozdíl od NZP) přesně stanoví postup inspektorátů (příp. inspektorů) při výkonu jejich působnosti (včetně kontrolní činnosti), je prý zcela neodůvodněné, aby bylo odborovým organizacím svěřeno oprávnění vydávat zaměstnavateli zákazy či ukládat závazné pokyny. Pokud by výkon činnosti odborových organizací nebyl (přes výše uvedené) kvalifikován jako výkon státní správy a nedopadal na něj (dle tvrzení ČMKOS) správní řád, pak navrhovatelé zdůrazňují, že za takové situace je nutno právní úpravu těchto otázek v NZP považovat za zcela nedostatečnou; to proto, že upravuje odborovým organizacím svěřená kontrolní oprávnění a zejména pak neurčité právo odborů ukládat zaměstnavateli závazná nařízení pouze značně obecně a nestanoví žádná podrobnější pravidla a postup pro výkon těchto svěřených oprávnění. Není totiž zřejmé, kdo je oprávněn v těchto otázkách za odborovou organizaci jednat, jakým způsobem může provádět kontrolu (např. po vstupu na pracoviště), jaké podklady je oprávněna k výkonu kontroly požadovat, jakým způsobem může požadovat odstranění závad na zaměstnavateli a jakým způsobem může zakázat práci, resp. práci přesčas a práci v noci; zejména pak není zřejmý charakter daného jednání a není vůbec upraven příslušný postup.
144. Replika kritizuje, že je navíc (bezprecedentně) přiznáno odborovým organizacím právo ukládat zaměstnavatelům (a zřejmě i zaměstnancům) závazná nařízení, která rozhodně nelze se zřetelem na znění § 322 odst. 2 interpretovat jako pouhá doporučení. Z žádné mezinárodní smlouvy, z práva Evropských společenství ani z Ústavy nelze dovodit právo odborů vystupovat vůči zaměstnavateli v souvislosti s kontrolou direktivně, jako nadřízený orgán s možností ukládat zaměstnavateli a jeho zaměstnancům závazné pokyny. Vždy se jedná jen o právo na informace a na projednání, nanejvýš o právo dávat zaměstnavateli návrhy či doporučení. Argumentace ČMKOS s odkazy na mezinárodní úmluvy a na právo ES či na historickou zákonnou úpravu naší republiky neodůvodňuje napadanou právní úpravu a zmíněný výrazný zásah do práv zaměstnavatele. Srovná-li se tato právní úprava s právní úpravou Evropských společenství, je zřejmé, že právní úprava ES v zásadě upravuje pouze právo zaměstnanců na informování a na projednání, a to i ve vztahu k oblasti bezpečnosti a ochrany zdraví při práci. Právo kontroly zaměstnavatele zaměstnanci (či jejich zástupci) není na úrovni ES výslovně regulováno a ani předpokládáno. ČMKOS argumentuje ve svém vyjádření Směrnicí Rady č. 89/391/EHS. Navrhovatelé však poukazují na to, že tato směrnice upravuje pouze právo zaměstnanců (resp. jejich zástupců) na informace o bezpečnostních a zdravotních rizicích a o ochranných a preventivních opatřeních u zaměstnavatele a stanoví povinnost zaměstnavatele přijmout vhodná opatření, aby měli zaměstnanci přístup ke stanoveným informacím (čl. 10). Zmíněný čl. 10 směrnice tedy garantuje pouze informační povinnost; z navazujícího čl. 11 pak vyplývá povinnost projednat se zaměstnanci (resp. jejich zástupci) otázky týkající se bezpečnosti a ochrany zdraví při práci. K čl. 11 odst. 3 této směrnice navrhovatelé zdůrazňují, že ten zakotvuje pouze právo zástupců zaměstnanců požádat zaměstnavatele, aby přijal vhodná opatření, a předložit mu k tomuto návrhy. Čl. 11 odst. 6 směrnice pak upravuje právo zaměstnanců obracet se na orgány příslušné pro bezpečnost a ochranu zdraví při práci, považují-li zaměstnavatelem přijatá opatření a poskytnuté prostředky za nedostatečné. Oprávnění požádat zaměstnavatele o přijetí vhodných opatření či obrátit se na příslušné orgány nelze ztotožňovat s kontrolní pravomocí odborových organizací tak, jak je v NZP upravena, a zejména pak s jejich oprávněním vydávat závazné zákazy a pokyny. Ani zmíněné mezinárodní úmluvy taková oprávnění odborových organizací nezakotvují. Úmluva MOP č. 87 upravuje „pouze“ obecně svobodu sdružování a ukládá státům vázaným touto úmluvou zajistit zaměstnancům svobodné vykonávání práva odborově se organizovat; upravuje tedy ta práva a svobody, která jsou v našem právním řádu zakotvena v Listně základních práv a svobod. Úmluva MOP č. 87 tedy kontrolní pravomoc odborových organizací neřeší, a proto o tuto Úmluvu nelze opírat ani kontrolní pravomoc odborových organizací, ani jejich oprávnění ukládat zaměstnavateli závazné pokyny.
145. K další části stanoviska ČMKOS navrhovatelé uvedli, že souběžná existence rad zaměstnanců a odborových organizací u jednoho zaměstnavatele je v jiných zemích obvyklá. Porovnáme-li naši právní úpravu např. s úpravou SRN, lze uvést, že na rozdíl od napadané české právní úpravy, která dualismus rad zaměstnanců a odborových organizací vylučuje, v SRN (jako v jedné z více zemí) se dle zákona o podnikové kolektivní smlouvě dualismus rad zaměstnanců a odborových organizací předpokládá. Navrhovatelé tvrdí, že ČMKOS ve svém vyjádření nerovnost rad zaměstnanců a odborových organizací potvrzuje. Založenou nerovnost rad zaměstnanců a odborových organizací ČMKOS zdůvodňuje kvalitativní (?) nerovností odborových organizací a rad zaměstnanců vyplývající z normativních textů (!) a dále tím, že „reprezentativnost rady zaměstnanců se liší od té, kterou koaliční svoboda svěřuje odborům“. Takový rozdíl navrhovatelé popírají, neboť názor ČMKOS se neopírá o ústavní pořádek republiky. Uvedená nerovnost zakládá zároveň nerovnost mezi zaměstnanci, a tím je i v rozporu s tzv. negativní koaliční svobodou. Ústava neuvádí ani důvod, proč by měli mít odborově organizovaní zaměstnanci větší oprávnění, zvýhodnění a ochranu oproti zaměstnancům odborově neorganizovaným.
146. Podle repliky ČMKOS opomnělo, že tzv. koaliční svoboda neznamená pouze (aktivní) právo svobodně se sdružovat, nýbrž i právo se svobodně nesdružovat, nebýt členem žádného sdružení (jako např. odborových organizací), či z takovéhoto sdružení vystoupit. Koaliční svoboda tedy chrání nejen odborově organizované zaměstnance, nýbrž i zaměstnance, kteří se rozhodli odborově nesdružovat. Není tedy pravda, že by koaliční svobodu mohli realizovat jen odborové organizace, případně jiná sdružení s právní subjektivitou. ČMKOS dále argumentuje tím, že odborové organizace mají právní subjektivitu, že rady zaměstnanců žádnou právní subjektivitu nemají a „nejsou realizací koaličního práva“. ČMKOS tedy namítá, že k porušení práva svobodně se sdružovat zakotveného v čl. 27 Listiny nemohlo dojít u rad zaměstnanců a odborově neorganizovaných zaměstnanců s odůvodněním, že nejsou „koalicí“. Podle repliky však, poněvadž odborové organizace (a tedy i odborově organizovaní zaměstnanci) jsou NZP zvýhodněni oproti ostatním zaměstnancům (odborově neorganizovaným) a jejich zástupcům, dochází k nepřímému donucování k členství v odborových organizacích; to je porušením práva svobodně se sdružovat zakotveného v čl. 27 Listiny a zakládá to nerovné postavení mezi odborově organizovanými zaměstnanci a zaměstnanci ostatními. ČMKOS nebere v úvahu skutečnost, že i zástupci zaměstnanců existují u zaměstnavatelů jako důsledek „realizace“ Listinou zaručené koaliční svobody, tedy i volby nebýt odborově organizován. Přestože je pravda, že po určitou dobu dle NZP dualismus odborů a rady zaměstnanců může existovat, tento dualismus je časově omezen, a to do doby uzavření podnikové kolektivní smlouvy, a rada zaměstnanců následně zaniká přímo ze zákona. Je tedy evidentní, že NZP nechce dualismus odborů a rad zaměstnanců připustit, a svou právní úpravou jej v podstatě zakazuje.
147. Podle repliky spočívá další námitka ČMKOS v tom, že uzavření kolektivní smlouvy je rozumnou a objektivní podmínkou zániku rad zaměstnanců, neboť svědčí o tom, že odborová organizace již získala dostatečnou autoritu, a je tedy nadbytečné, aby u zaměstnavatele působily dva druhy zástupců zaměstnanců. Tato námitka je účelová a ideologická. Uzavření kolektivní smlouvy totiž zákon v situaci, kdy u zaměstnavatele působí odborová organizace, jednoznačně předpokládá, a není tedy výrazem získání jakési „autority“ odborů. Argumentace ČMKOS Úmluvou MOP č. 135 je prý zcela lichá, neboť naopak tato Úmluva počítá s existencí odborů a rad zaměstnanců (a jakýchkoliv jiných zvolených zástupců) vedle sebe, tedy s dualismem rad zaměstnanců a odborů.
148. Námitka ČMKOS, že si praxe rady zaměstnanců příliš neosvojila, je podle repliky zavádějící, neboť rady zaměstnanců nemohou dle striktní právní úpravy NZP existovat, pokud u zaměstnavatele působí odborová organizace. To, že v praxi nejsou rady zaměstnanců četné, je podle navrhovatelů právě důsledkem (protiústavní) právní úpravy obsažené v ZP a NZP.
149. V replice se zdůrazňuje, že protiústavní není sám tzv. princip reprezentativnosti odborů bez dalšího. Ustanovení § 24 odst. 2NZP považují navrhovatelé za protiústavní právě proto, že nezakládá ryzí princip reprezentativnosti; jde o to, jakým způsobem je tento (tvrzený) princip v NZP upraven a jaké tato úprava přináší důsledky (a právní nejistotu). ČMKOS obhajuje pouze obecně tzv. princip reprezentativnosti, nepředkládá však žádné argumenty obhajující danou právní úpravu. ČMKOS se ve svém stanovisku nevypořádala s tím, že napadaná právní úprava vůbec neupravuje podmínky zakotveného hybridu absolutní plurality a principu reprezentativnosti (není upraveno, za jakých podmínek může zaměstnavatel uzavřít kolektivní smlouvu s odborovou organizací, a kdy již lze mít za to, že se odborové organizace neshodnou na společném postupu; není řešena otázka, co se stane s kolektivním vyjednáváním a uzavřením kolektivní smlouvy, pokud se v průběhu kolektivního vyjednávání změní reprezentativní organizace, tedy smluvní strana, se kterou by měla být kolektivní smlouva uzavřena; není ani zřejmé, jaký postup je vyžadován od zaměstnavatele, jestliže zjistí, že odborové organizace nepostupují ve vzájemné shodě apod.). ČMKOS prý pouze obecně uvádí, že námitku neurčitosti a neúplnosti ustanovení § 24 odst. 2NZP „by bylo možné překlenout pouze za cenu nevhodně kasuistické úpravy“. Pokud je však absolutně postrádána úprava příslušných postupů a pravidel, lze – podle navrhovatelů – stěží označovat jakoukoliv úpravu stanovící základní postupy a pravidla za úpravu, která by byla kasuistická. Zdůrazňují, že se přitom jedná o oblast zcela zásadní, rozhodující pro průběh kolektivního vyjednávání, tedy o oblast sociálně velmi citlivou. Nedostatečná a neurčitá právní úprava § 24 odst. 2NZP může ve svém důsledku velice zkomplikovat samotné kolektivní vyjednávání a vést k narušení sociálního smíru, a to nejen ve vztahu zaměstnavatel – odbory, nýbrž i na straně odborových organizací samotných.
150. Replika rovněž oponuje ČMKOS v tom, že by navrhovatelé napadali ustanovení § 33 odst. 3NZP, § 73 odst. 1 a počátek prvé věty § 73 odst. 2NZP z hlediska „pouhé“ absolutní nerovnosti. Shledávají totiž napadaná ustanovení protiústavními z toho důvodu, že založená nerovnost porušuje další základní právo, a to právo vlastnické. Zákonodárce tak zvýhodňuje určitou skupinu zaměstnavatelů a určitou skupinu zaměstnanců, aniž by byl zvýhodňující přístup založen na objektivních a rozumných důvodech. Za nesprávný pak prý lze označit i argument ČMKOS, že by i „soukromí“ zaměstnavatelé mohli zaměstnance z jeho tzv. jmenované pozice odvolat. Tzv. soukromý/nestátní zaměstnavatel nemá, na rozdíl od zaměstnavatele „státního“, možnost odvolat svého vedoucího zaměstnance bez dalšího, na základě zákona. NZP tím nejen zasahuje do základních práv „soukromých“ zaměstnavatelů, ale rovněž, zcela nedůvodně, chrání zaměstnance „soukromých“ zaměstnavatelů. Možnost „uzavřít dohodu“ se kvalitativně nerovná možnosti odvolat zaměstnance z jeho pracovního místa dané přímo zákonem, neboť zaměstnanec zpravidla nebude mít vůli tuto dohodu dle § 73NZP uzavřít, a zaměstnavatel tak nebude mít žádnou možnost, jak změnit osobu vedoucí a řídící jeho podnik. Tím NZP omezil možnost těchto zaměstnavatelů regulovat pracovněprávní vztahy. Nemožnost soukromého zaměstnavatele jako vlastníka (na rozdíl od zaměstnavatele státní sféry) flexibilně a dle svých představ určovat vedoucí, vrcholné zaměstnance, kteří řídí jeho podnik, může znamenat omezení konkurenceschopnosti takovéhoto soukromého zaměstnavatele, a popírá tedy rovné podmínky hospodářské soutěže.
151. Podle repliky ČMKOS odůvodňuje založenou nerovnost spojenou se zásahem do vlastnických práv soukromých zaměstnavatelů v podstatě pouze obecným konstatováním „odlišného charakteru státních a soukromých poměrů“ a služebním zákonem, příp. povahou služebního poměru. To však nevyplývá ani z důvodové zprávy k vládnímu návrhu NZP ani z procesu jeho projednávání a schvalování. Pokud ČMKOS odůvodňuje založenou nerovnost v podstatě jedině služebním zákonem, je toto odůvodnění nesprávné a nedostatečné, neboť okruh osob, u nichž má být dle § 33 odst. 3NZP zakládán pracovní poměr jmenováním, nekoresponduje s okruhem osob, u nichž by měl vznikat pracovní poměr jmenováním dle případného tzv. služebního zákona. Navrhovatelé zdůrazňují, že § 33 odst. 3NZP obsahuje řadu zaměstnavatelů (resp. zaměstnanců), na které se služební zákon vztahovat nebude (jako např. státní podniky, školské právnické osoby, příspěvkové organizace). Neodůvodněnost nerovného postavení mezi „soukromými“ zaměstnavateli a zaměstnavateli „státní sféry“ je pak nejmarkantnější právě v případech státních podniků, které jsou standardní součástí hospodářské soutěže. V tomto směru tedy námitky ČMKOS zcela selhávají a rozhodně nedokládají důvodnost znění § 33 odst. 3NZP, jakož ani § 73 odst. 1 a 2NZP.
152. Navrhovatelé dodávají – v souvislosti s námitkou ČMKOS „odlišného charakteru“ státních a soukromých zaměstnanců – že jednak tzv. služební zákon dosud nenabyl účinnosti, a nelze tedy argumentovat jeho obsahem, jednak i zaměstnanci tzv. soukromého zaměstnavatele by měli „zachovávat svému zaměstnavateli věrnost“, „musí splňovat zákonem stanovené předpoklady“ a musí „dodržovat pracovní kázeň“. Nejedná se tedy o výjimečné požadavky vztahující se pouze na státní zaměstnance (navíc pouze ve služebním poměru, kterými argumentuje ČMKOS), které by odůvodňovaly nerovnost mezi nimi a soukromými zaměstnanci a nerovnost mezi státními a soukromými zaměstnavateli.
153. V replice se dále popírá, že by navrhovatelé napadali ustanovení § 305 odst. 1NZP a § 306 odst. 4NZP pouze z hlediska absolutní nerovnosti. Založená nerovnost totiž není ani v tomto případě objektivně a rozumně odůvodněna; ČMKOS neobjasnila, z jakého důvodu obecného zájmu nesmí zaměstnavatel, u něhož působí odborová organizace, vydat vnitřní předpis, který by upravoval mzdové nároky jeho zaměstnanců, pokud by mzdové nároky a pravidla neupravovala kolektivní smlouva. ČMKOS pak nepravdivě tvrdí, že se navrhovatelé snaží omezit smluvní volnost a prosadit neomezenou rozhodovací pravomoc zaměstnavatelů. Skutečnost, že by byl zaměstnavatel oprávněn vydat vnitřní mzdový předpis za situace, kdy by mzda nebyla sjednána v kolektivní smlouvě (či kdy by sice u zaměstnavatele působila odborová organizace, ale nebyla by kolektivní smlouva uzavřena), rozhodně neomezuje smluvní volnost a nedává zaměstnavateli neomezenou rozhodovací pravomoc. Tu zaměstnavatel neměl ani dle předchozí právní úpravy, která to umožňovala. Navrhovatelé se dále ohrazují proti tvrzení ČMKOS, že zpochybňují právo zaměstnanců na svobodné sdružování a na výkon odborových práv a že odmítají sociální práva zaměstnanců. To, že by i zaměstnavatelé, u nichž působí odborové organizace, mohli za stanovených podmínek upravovat mzdové nároky (a pravidla) svých zaměstnanců vnitřním mzdovým předpisem, pokud by toto nebylo vyhrazeno kolektivní smlouvě, by nijak neomezovala právo zaměstnanců svobodně se sdružovat ani jiná sociální práva zaměstnanců.
154. Podle repliky navrhovatelé z hlediska ústavnosti nenapadají kolektivní vyjednávání, resp. povinnost zaměstnavatele kolektivně vyjednávat či obecně povinnost zaměstnavatele informovat odborovou organizaci jako zástupce zaměstnanců o určitých, vymezených skutečnostech apod. V těchto případech jde o zásah objektivně a rozumně ospravedlnitelný, který je odůvodněn obecným zájem a kde existuje vztah přiměřenosti mezi zvolenou právní úpravou a cílem, kterého má být dosaženo. Stejné požadavky však nesplňuje např. právě navrhovateli napadaný zákaz zaměstnavatelům, u nichž působí odborová organizace, vydávat vnitřní mzdový předpis, či omezení oprávnění zaměstnavatele vydat nebo změnit pracovní řád pouze se souhlasem odborové organizace; pro takový zásah objektivní a rozumný důvod neexistuje. Přitom navrhovatelé nezpochybňují přednost smluvního ujednání (právě např. v kolektivní smlouvě) před jednostranně vydaným vnitřním předpisem. Vždy platí obecný princip, že smluvní ujednání o nároku má přednost před jednostranným stanovením nároku či práva; na tom oprávnění zaměstnavatele, u něhož působí odborová organizace, vydat vnitřní předpis nic nemění. Není tak důvod, aby zaměstnavatel nemohl upravit nároky zaměstnanců (jdoucí nad rámec zákonné úpravy), pokud tak nebylo sjednáno (či vymíněno) v kolektivní smlouvě.
155. ČMKOS se podle repliky snaží napadat stanovení nároků zaměstnanců jednostranně zaměstnavatelem, opomíjí však, že § 113 odst. 1NZP (který je kogentního charakteru) umožňuje sjednání či stanovení mzdy (či jejích složek) kolektivní, pracovní nebo jinou smlouvou, vnitřním předpisem nebo mzdovým výměrem. NZP tedy výslovně umožňuje i jednostranné stanovení mzdy, což však neznamená, že by to mělo přednost před smluvním ujednáním o ní. Pokud by tedy byla mzda zaměstnanců sjednána v např. v kolektivní smlouvě, znamenalo by to nemožnost zaměstnavatele jednostranně měnit výši sjednaných mzdových nároků zaměstnanců. ČMKOS zároveň opomíjí skutečnost, že mzda může být stanovena zaměstnavatelem zaměstnanci jednostranně nejen vnitřním předpisem, nýbrž i mzdovým výměrem. Je tedy paradoxní, že zaměstnavatel, u něhož působí odborová organizace, nemůže stanovit zaměstnancům mzdové nároky jednostranně prostřednictvím vnitřního mzdového předpisu, ovšem jednostranné stanovení mezd mzdovým výměrem pro tento případ vyloučeno není. Z jakého důvodu tak je, není zřejmé. Ke „střetu“ smluvního ujednání a jednostranného určení mzdy přitom dochází nejen u zaměstnavatele, u něhož působí odborová organizace, nýbrž i u zaměstnavatele, u něhož odborová organizace nepůsobí, ve vztahu např. pracovní smlouvy či jiné smlouvy a vnitřního předpisu (příp. i zmíněného mzdového výměru).